Graduatorie a esaurimento per il personale scolastico: legittima l'iscrizione per coloro che hanno conseguito il diploma magistrale entro l' A.S. 2001/2002

per l'ottemperanza alla sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, n. 3788/2015, resa tra le parti e con la quale, in accoglimento dell'appello e in riforma della sentenza del Tar Lazio -Roma, sez. III bis, n. 7854 del 2014, è stato annullato il d. m. n. 235 del 2014 "nella parte in cui non ha consentito agli originari ricorrenti, docenti in possesso del titolo abilitante di diploma magistrale conseguito entro l'anno scolastico 2001 -2002, l'iscrizione nelle graduatorie permanenti, ora ad esaurimento"; Visto il "ricorso per ottemperanza", con i relativi allegati; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del 22 giugno 2017 il cons. Marco Buricelli e udito per la parte ricorrente l'avvocato Fabrizio De Lorenzo in dichiarata delega dell'avv. Massimo Pistilli; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso promosso nel 2014 dinanzi al Tar del Lazio la ricorrente odierna, unitamente a numerosi altri colleghi, conveniva in giudizio il MIUR affinché fosse annullato il d. m. n. 235 del 2014, recante disposizioni per l'aggiornamento delle graduatorie a esaurimento (in seguito, gae) del personale docente e educativo, valevoli per il triennio scolastico 2014 -2017, nella parte in cui non era consentita agli aspiranti, l'iscrizione nelle gae in virtù del diploma magistrale conseguito dagli stessi entro l'a. s. 2001 / 2002, titolo da riconoscersi come abilitante.

Con la sentenza n. 7854 del 2014, il Tar del Lazio respingeva il ricorso.

Con la decisione n. 3788 del 3 agosto 2015 questa Sezione, in accoglimento dell'appello, riformava la sentenza impugnata e, per l'effetto, annullava il d. m. n. 235/14 nella parte in cui non consentiva ai ricorrenti, docenti in possesso del titolo abilitante di diploma magistrale conseguito entro l'a. s. 2001 / 2002, l'iscrizione nelle graduatorie permanenti, ora gae.

Dagli atti risulta che il MIUR -USR per il Lazio -Ambito territoriale per la Provincia di Viterbo, con determinazione dirigenziale del 28 agosto 2015, dovendo eseguire, tra le altre, la sentenza della Sezione n. 3788 del 2015, concernente "gae -riconoscimento del diritto a essere collocati nella terza fascia", ha disposto l'inserimento a pieno titolo, tra gli altri, della ricorrente odierna, nelle gae, tanto per la Scuola dell'infanzia, sia per il posto comune che per il sostegno, quanto per la Scuola primaria.

Nel ricorso per ottemperanza si precisa che quantunque, all'esito delle operazioni di immissione in ruolo compiute dall'USR, in vista dell'inizio dell'a. s. 2015 / 2016, fossero rimasti posti disponibili, posti che ben avrebbero potuto essere assegnati anche a docenti neo -inseriti nelle gae, l'Amministrazione ha nondimeno escluso la ricorrente dalle immissioni in ruolo, "e ciò evidentemente sull'errato presupposto che i destinatari del piano straordinario di immissioni in ruolo di cui alla l. n. 107 del 2015 (commi 95 -105) fossero solo coloro che risultavano iscritti a pieno titolo nelle gae alla data della entrata in vigore della legge, e quindi al 16 luglio 2015"; mentre, come detto, la ricorrente è stata inserita a pieno titolo nelle graduatorie solo con provvedimento dell'USR in data 28 agosto 2015.

Inoltre, la ricorrente è stata incaricata a tempo indeterminato per il sostegno nella Scuola dell'infanzia con decorrenza giuridica ed economica dal 1° settembre 2016, mentre, si sostiene nel ricorso, in corretta ottemperanza alla sentenza n. 3788/2015, avrebbe dovuto conseguire l'assegnazione a tempo indeterminato con decorrenza dal 1° settembre 2015.

A sostegno della pretesa a essere assunta in ruolo a tempo indeterminato con decorrenza giuridica ed economica dal 1° settembre 2015, la prof. ssa Ri. richiama l'art. 1, comma 96, lett. b), della l. 13 luglio 2015, n. 107, secondo cui " Sono assunti a tempo indeterminato, nel limite dei posti di cui al comma 95:

...

b) i soggetti iscritti a pieno titolo, alla data di entrata in vigore della presente legge, nelle graduatorie ad esaurimento del personale docente di cui all'articolo 1, comma 605, lettera c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e successive modificazioni, esclusivamente con il punteggio e con i titoli di preferenza e precedenza posseduti alla data dell'ultimo aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento, avvenuto per il triennio 2014-2017..." .

È vero che la ricorrente è stata inserita a pieno titolo nelle gae soltanto con provvedimento del 28 agosto 2015, in seguito alla -e in esecuzione della- sentenza di questa Sezione n. 3788, pubblicata il 3 agosto 2015; e che quindi al momento della entrata in vigore della l. n. 107 del 2015 la ricorrente non era ancora iscritta a pieno titolo nelle gae.

È vero anche però che la signora Ri. aveva avviato il contenzioso con il MIUR, finalizzato all'inserimento nelle gae, sin dal 2014, e che gli effetti delle sentenze amministrative di annullamento vanno retrodatati sin dall'avvio dell'azione di primo grado, e ciò in base al principio per cui il tempo necessario per ottenere il riconoscimento di un diritto all'esito di una controversia non può minimamente pregiudicare il godimento del diritto stesso in capo al suo titolare, sicché nella specie il diritto all'ingresso nelle gae preesisteva da data anteriore al 16 luglio 2015, anche se la sentenza della Sezione e il provvedimento di inserimento dell'USR sono dell'agosto del 2015.

Del resto, l'attore vittorioso in giudizio deve ottenere le stesse utilità che avrebbe conseguito qualora il diritto controverso, che poi gli è stato riconosciuto, fosse stato soddisfatto al momento della domanda.

L'ottemperanza integrale alla sentenza sarebbe dovuta avvenire con decorrenza giuridica ed economica dal 1° settembre 2015.

Dal che, la richiesta conclusiva, rivolta a questo Giudice, di disporre l'"ottemperanza integrale" alle statuizioni della sentenza della Sezione n. 3788 del 2015 mediante la "retrodatazione della nomina in ruolo" -nomina in ruolo nel frattempo comunque conseguita dalla ricorrente, anche se soltanto dal 1° settembre 2016- "con decorrenza giuridica ed economica a far data dal 1° settembre 2015", con la fissazione inoltre di una somma di denaro dovuta dal MIUR a titolo di penalità di mora per ogni violazione, inosservanza o ritardo nella esecuzione della sentenza.

Il MIUR, benché ritualmente intimato, non si è costituito.

Nella camera di consiglio del 22 giugno 2017 il presidente del collegio ha indicato al difensore della ricorrente, ai sensi dell'art. 73, comma 3, del c.p.a. , la seguente questione rilevabile d'ufficio e tale da comportare una possibile pronuncia di inammissibilità del ricorso per ottemperanza: se il "petitum" dedotto nel presente giudizio, attinente alla retrodatazione della nomina in ruolo, con decorrenza giuridica ed economica dal 1° settembre 2015, attenga a una posizione di diritto soggettivo ed esuli, o no, dal "petitum" fatto valere in I e in II grado, diretto all'annullamento "in parte qua" di un atto generale e, quale effetto derivante dalla rimozione di tale atto, all'accertamento all'inserimento nelle gae. Con il ricorso al Tar e nell'appello dinanzi al Consiglio di Stato era stata infatti prospettata unicamente la pretesa al riconoscimento del diploma magistrale ottenuto entro l'a. s. 2001 / 2002 quale titolo abilitante, con il conseguente inserimento dei diplomati magistrali entro il 2001 / 2002 nelle gae. Il ricorso è stato quindi trattenuto in decisione.

2.Il ricorso è inammissibile.

In via preliminare occorre rammentare che al giudice dell'ottemperanza spetta una verifica puntuale dell'esatto adempimento, da parte dell'amministrazione, dell'obbligo di conformarsi al giudicato formatosi, per far conseguire concretamente al privato l'utilità oppure il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione (v. , "ex multis", Cons. Stato, Sez. V, n. 1497 del 2016).

Tale verifica deve essere condotta nell'ambito del quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l'esecuzione, e richiede una puntuale attività di interpretazione del giudicato da compiersi sulla base della sequenza "petitum - causa petendi - motivi - decisum" (v. , "ex multis", Cons. Stato, Sez. V, n. 1499 del 2016).

Ciò posto, dalla ricostruzione della vicenda, anche processuale, compiuta sopra, al p. 1. , e dal richiamo, in particolare, ai passaggi motivazionali contenuti nella sentenza di questa Sezione n. 3788 del 2015, dalle pagine da 21 in poi (v. parte in Diritto), emerge che il diploma magistrale conseguito entro l'a. s. 2001 / 2002 è stato considerato titolo abilitante soltanto a partire dal parere Cons. Stato, n. 3813/2013, o meglio, dal d.P.R. del 25 marzo 2014, il che ha consentito di presentare la domanda di inserimento nelle gae; che il riconoscimento del titolo abilitante nel 2014 in seguito al parere di questo Consiglio di Stato non poteva impedire che il riconoscimento avesse effetto ai fini dell'inserimento nelle gae, trattandosi di pronuncia interpretativa; che è da ritenersi fondata la pretesa all'inserimento nella III fascia delle gae essendo a tal fine sufficiente il possesso dell'abilitazione all'insegnamento; e che i criteri fissati dal d. m. n. 235/2014, nella parte in cui hanno precluso ai docenti muniti del diploma magistrale conseguito entro l'a. s. 2001 / 2002 di essere inseriti nelle graduatorie provinciali, ora a esaurimento, sono illegittimi e vanno annullati. Peraltro, dalla lettura, oltre che della sentenza di appello, anche dei ricorsi di cognizione in primo grado e in appello, si ricava con chiarezza che il "petitum" dedotto dinanzi al giudice amministrativo riguardava in via esclusiva la richiesta di annullamento "in parte qua" del d. m. n. 235/2014 quale atto amministrativo generale e, come effetto derivante dalla rimozione dell'atto medesimo, la pretesa all'inserimento nelle gae a favore di coloro i quali come, appunto, la ricorrente, avevano ottenuto il diploma magistrale -titolo abilitante- entro l'a. s. 2001 / 2002.

Il "petitum" non si estendeva, però, né avrebbe potuto estendersi, stante l'evidente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in tale ipotesi, ad aspetti inerenti a eventuali richieste dirette all'assunzione a tempo indeterminato, con efficacia giuridica ed economica dal 1° settembre del 2015; sicché, simmetricamente, la domanda, contenuta nell'odierno "ricorso per ottemperanza", di ordinare al MIUR di retrodatare la nomina in ruolo, vale a dire di accogliere -al fine, asseritamente, di "ottemperare integralmente alle statuizioni" contenute nella sentenza della Sezione n. 3788/2015- la pretesa della prof. ssa Ri. di essere assunta a tempo indeterminato a decorrere dall'inizio dell'a. s. 2015 / 2016, esula in modo evidente dall'ambito del "petitum" fatto valere -e che poteva essere fatto valere- dinanzi al giudice amministrativo, "petitum" limitato, come si è detto, alla richiesta di inserimento nelle graduatorie, in correlazione con l'esercizio di un potere autoritativo da parte del MIUR, rispetto al quale la posizione del soggetto aspirante all'ingresso nelle gae è di interesse legittimo.

Al contrario, la pretesa all'assunzione a tempo indeterminato, vale a dire alla costituzione di un rapporto di lavoro privatizzato avente decorrenza dal 2015 / 2016, esorbita dal perimetro del "petitum -causa petendi -motivi -decisum" di cui si è detto sopra, e comporta la devoluzione della pretesa medesima alla giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.

Anche a voler ritenere che la sentenza amministrativa di accoglimento e di annullamento "in parte qua" del provvedimento amministrativo generale operi "ex tunc", tutte le considerazioni svolte nel "ricorso per ottemperanza" allo scopo di avvalorare il preteso diritto della prof. ssa Ri. a essere immessa in ruolo a decorrere dall'a. s. 2015 / 2016, fuoriescono dalla sequenza "petitum -causa petendi -motivi -decisum" suddetta.

La regola posta con la sentenza n. 3788/2015 non ha una portata tale da consentire di accogliere una richiesta di "ottemperanza" che si espanda oltre la pretesa all'inserimento in graduatoria "sconfinando" nella più ampia pretesa alla assunzione in ruolo, ossia alla stipula di un contratto privatistico a tempo indeterminato.

Dalle considerazioni esposte sopra discende l'inammissibilità del ricorso.

Non si fa luogo a pronuncia sulle spese, in considerazione della mancata costituzione in giudizio del MIUR.

Diritto

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Nulla per le spese.

Dispone che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 22 giugno 2017 con l'intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Bernhard Lageder, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 03 LUG. 2017.