lunedž, 24 settembre 2018

La giurisprudenza amministrativo-contabile in materia contrattuale tra i  due Millenni

Prof. Sergio Benedetto Sabetta

 


Indice:

1. Parte prima ­ Principi, bando di gara o/e lettera di invito

2. Parte seconda ­ Gara

3. Parte terza ­ Contratto e sua esecuzione



Parte prima

Principi



L'attività in esame è l'elemento principale di congiunzione fra i vari aspetti contabili della gestione, essa ha riflessi in tutte le figure che hanno maneggio di denaro pubblico, compresi gli agenti consegnatari che intervengono in tale materia con una serie di comportamenti propri.

Occorre sempre tenere presente la necessità della salvaguardia del principio della rendicontazione del pubblico denaro che richiede, comunque, la documentazione dell'operato del funzionario dello Stato. Ne deriva che il requisito fondamentale è l'atto scritto il quale è elemento costitutivo della volontà della P.A., in mancanza di tale forma, il negozio è nullo, pur in presenza di comportamenti concludenti, in quanto la volontà della P.A. non può desumersi da manifestazioni tacite.

Relativamente alla scelta del contraente per garantire la selezione delle offerte e la economicità della spesa sarà opportuna la presenza di almeno tre preventivi. E' da tenersi presente che il preventivo richiesto verbalmente, senza il sostegno della prova scritta, in presenza di un importo modesto, ma non infimo delle forniture non appare di per sé legittimo. A volere essere tolleranti nella prassi la richiesta orale può essere consentita solo per minute, singole e occasionali spese di economato.  La forma scritta, che può ridursi ad uno scambio di corrispondenza commerciale, deve evidenziare i seguenti elementi:

1. Quantità e prezzo unitario della prestazione;

2. Qualità del prodotto;

3. Tempi della prestazione se frazionata;

4. Penalità per ritardi e parziale inadempimento;

5. Garanzie per la corretta esecuzione della prestazione nel suo insieme.

Infine, nel caso dell'omissione della garanzia costituita dal deposito cauzionale dovrebbe intervenire un ribasso contrattuale che renda più economica la spesa.

Il principio generale della determinazione dell'oggetto del contratto (art. 1346 C.C.), trova nel diritto pubblico una più rigorosa applicazione in quanto attraverso tale elemento si valuta non solo il momento dell'equilibrio economico delle prestazioni, ma anche se la scelta discrezionale sia stata svolta attraverso una approfondita ponderazione dell'interesse pubblico, secondo un iter coerente e logico.

Altro aspetto di cui bisogna avere la massima attenzione è il pericolo di artificiosa divisione della fornitura. Si ha tale evento quando vi è unicità della fornitura in un solo contesto presso la medesima ditta, in presenza di esigenze unitarie dell'Ufficio. Si deve, inoltre, evitare l'istituzionalizzazione della impresa fornitrice con durate eccessive dei contratti ed esiguità delle offerte richieste.

Nella valutazione delle offerte può farsi rientrare oltre al prezzo, la qualità della fornitura e dell'assistenza tecnica. Naturalmente questi requisiti dovranno essere esplicitati nella lettera di invito alla gara quale "lex specialis" della stessa, tanto è vero che le prescrizioni contenute nel bando o lettera di invito prevalgono addirittura sul contenuto della delibera di indizione della gara stessa. Si vede bene che acquista particolare importanza il rispetto delle procedure, quale garanzia di corretto agire in questo delicato settore dell'attività amministrativa.

Corte dei conti Deliberazioni n. 25/95, n. 51/95, n. 61/94 e n. 1890/88 Sez. Controllo Stato; relazione n. 13 del 6/4/93, Sez. Controllo Enti; Consiglio di Stato, Sez. IV n. 1619/98 e Sez. V n. 241/98.  Bando di gara o/e lettera di invito

Le clausole del bando della lettera vanno interpretate secondo le norme del C.C. ( artt. 1362/1369), debbono tuttavia essere privilegiati i c.d. metodi di interpretazione oggettiva, dando minore valore a quelle regole di interpretazione soggettiva tese a ricostruire la volontà delle parti anche in contrasto con il dato letterale, pertanto il principio dell'interpretazione secondo buona fede (art. 1366 C.C.) acquista una doppia valenza di tutela dell'affidamento di chi è risultato aggiudicatario, ma anche di garantire l'effettiva possibilità per tutti gli interessati di partecipare alle gare.

Consegue la necessità di interpretare i termini usati nel bando secondo il senso rivestito obiettivamente nel linguaggio comune dalla maggior parte dei soggetti che operano in un particolare settore economico. Più in particolare occorre evidenziare alcuni principi sviluppati dalla giurisprudenza che devono essere tenuti presenti nello pera interpretativa.

Il primo è quello di preferire l'interpretazione che faciliti la partecipazione alla gara del maggior numero di imprese possibili, il secondo è il rispetto del criterio della par condicio tra i partecipanti; i due principi vanno integrati tra loro in modo da realizzare la scelta migliore del futuro contraente. (Cons. Stato, Sez. VI n. 182/91 e Sez. IV n. 1619/98; TAR Toscana Sez. I n. 22/93)

Si collega a tali principi l'affermazione per cui le prescrizioni concernenti una data forma dell'offerta in una gara non implicano necessariamente l'esclusione delle offerte redatte in forme diverse, quando non vi è nessun interesse particolare della P.A. a stabilirne la pena della nullità (Cons. Stato, Sez. V, n. 733/72). In altre parole le modalità di presentazione delle offerte non devono essere inutilmente vessatorie, né le clausole di esclusione genericamente formulate devono permettere interpretazioni restrittive in contrasto con il principio della garanzia della massima concorrenza (Cons. Stato, Sez. IV, n. 335/85 e TAR Piemonte, Sez. II n. 163/94).

Anche nel caso in cui nel bando lettera di invito siano puntigliosamente indicate le formalità di presentazione delle offerte accompagnate dalla sanzione dell'esclusione per qualsiasi violazione, le disposizioni non possono essere intere in senso così rigoroso da portare all'esclusione della gara per ogni irregolarità dell'istanza o della documentazione, non essendovi possibilità di ricollegare una qualche rilevanza sulla scelta futura dell'amministrazione (Cons. Stato Sez. IV, n. 182/90).

D'altronde la predeterminazione delle condizioni di ammissibilità dell'offerta esclude che si possa attribuire un carattere preclusivo ex post alle condizioni non sanzionate esplicitamente (Cons. Stato Sez. VI, n. 481/92). E' evidente che si è ormai affermata una tendenza del giudice amministrativo di privilegiare gli aspetti sostanziali rispetto a quelle meramente formali.

L'eventuale prescrizione contenuta in un bando di gara, secondo la quale talune dichiarazioni da rendersi nella domanda di partecipazione sono "successivamente verificabili" è da intendersi come semplice possibilità della P.A. di verificare l'esattezza dei dati esposti nella domanda stessa, ma non le impone un onere di verifica ed accertamento integrativo dei dati offerti dall'interessato, sul quale soltanto grava l'onere di completezza e chiarezza nella stesura della domanda e nell'indicazione dei dati richiesti (Cons. Stato, Sez. IV n. 34/97).

(Prof. Sergio Benedetto Sabetta)
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LaPrevidenza.it, 24/03/2018