Assistenza del lavoratore per il conseguimento in sede amministrativa di prestazioni pensionistiche. La prova del rapporto contrattuale

Avvocato Matteo Forconi - Avvocato Lisa Giometti

Tribunale di Prato - Sentenza del 29 settembre 2010 - Dott. Giulio Fanales.

Assistenza del lavoratore per il conseguimento in sede amministrativa di prestazioni pensionistiche - Mandato - Prova per testi del rapporto contrattuale - art 2721 c.c. e seguenti - Inammissibilità - Modifica della domanda originaria - Qualificazione giuridica della pretesa a titolo di responsabilità extracontrattuale - Memoria ex art 183 comma 6 n. 3 - Tardività.

“L’attore che in citazione abbia posto a fondamento della propria pretesa risarcitoria la negligente esecuzione dell’incarico avente ad oggetto gli adempimenti necessari ad ottenere il riconoscimento di prestazioni pensionistiche non è ammesso, stante il disposto degli art 2721 e seguenti del codice civile, a provare per testi l’esistenza del mandato.
L’allegazione con cui l’attore intenda quindi modificare la qualificazione giuridica del titolo risarcitorio, adducendo il fatto dell’errata informazione concernente la posizione pensionistica a prescindere del pregresso conferimento dell’incarico, costituisce “mutatio libelli” riservata alla fase processuale destinata alla definizione del thema decidendum che si chiude al più tardi con lo scadere del secondo termine per memorie ex art 183 comma 6. Collocandosi la pretesa riqualificazione giuridica del titolo risarcitolo al di fuori della fase processuale deputata, la domanda attorea risulta definitivamente formulata quale domanda di risarcimento dei danni per responsabilità contrattuale.

Diritto civile – Dichiarata inammissibile la prova per testi finalizzata a dimostrare l’esistenza di un rapporto contrattuale, l’allegazione di un diverso titolo a fondamento della pretesa risarcitoria è ammissibile nel rispetto della preclusioni processuali che presiedono alla definizione del thema decidendum.

Il caso
Tizio, imprenditore artigiano, cita in giudizio la propria associazione di categoria (operante nel settore dei servizi amministrativi alle imprese) assumendo di averle affidato l’incarico di presentare per suo conto domanda di pensionamento all’INPS, di aver ricevuto informazioni incomplete circa la sua posizione contributiva e di aver, pertanto, rinviato la richiesta di pensionamento che, per l’effetto, conseguiva con quattro anni di ritardo rispetto alla maturazione dei requisiti contributivi.
Chiedeva quindi la condanna di parte convenuta al ristoro del danno patrimoniale sofferto, quantificato in ragione del trattamento pensionistico non percepito.
Si costituiva in giudizio la convenuta la quale contestava di aver ricevuto il preteso incarico ed eccepiva l’inammissibilità - a norma dell’art 2721 c.c. e seguenti - della richiesta prova per testi giacchè finalizzata a dimostrare l’esistenza di un rapporto contrattuale. Accolta l’eccezione istruttoria, l’attore deduceva come nei fatti di causa si potesse ravvisare una fattispecie di responsabilità extracontrattuale, chiedendo in tal modo di modificare la domanda originaria. Il Gi dichiarava tardiva la prospettazione di parte attrice perché, formulata con la memoria prevista dall’art 183 comma 6 n. 3, era intervenuta dopo lo scadere dei termini ultimi per la c.d. emendatio libelli.

I motivi della decisione.
La decisione in commento si allinea alla costate giurisprudenza di merito e legittimità sul tema dei limiti di ammissibilità della prova testimoniale in materia contrattuale giacchè il giudicante ha ritenuto con apprezzamento discrezionale di non potersi avvalere della facoltà, pur riconosciuta dall’art 2721 c.c., di ammettere la prova testimoniale per dimostrare l’esistenza ed il contenuto del presunto rapporto contrattuale. Difatti, sebbene il Giudice possa derogare ai limiti oggettivi di ammissibilità della prova per testimoni tenendo conto del valore, della natura del contratto e della qualità delle parti, ciò può fare soltanto ove in ragione di tali circostanze sia verosimile ritenere che l'accordo sia stato concluso soltanto verbalmente; ed invero, come rilevato in comparsa, se mai parte convenuta avesse ricevuto una richiesta di assistenza pensionistica avrebbe necessariamente dovuto rifiutare l’incarico considerato che l’attività di consulenza, assistenza e tutela finalizzate al conseguimento di prestazioni di previdenza e quiescenza è per legge riservata agli istituti di patronato e di assistenza sociale che abbiano ottenuto il riconoscimento del Ministero del Lavoro e della previdenza sociale (art 1 DLCPS 29 luglio 1947 n. 804; art 3 Legge n. 152/01) - categoria cui la convenuta non apparteneva - e che, sempre per espressa previsione di legge, questi enti operano in nome e per conto dei propri assistiti solo se hanno ricevuto mandato scritto dagli stessi (art 8 Legge n. 152/01).
Tenuto conto della natura del contratto nonché alla qualità delle parti, il giudicante ha quindi ritenuto inverosimile, nel caso di specie, che il mandato potesse essere stato conferito solo verbalmente
La pronuncia in epigrafe offre inoltre lo spunto per una breve ricognizione sul tema dell’esercizio del c.d. jus variandi, ossia il potere delle parti di modificare e precisare le domande, eccezioni e conclusioni già formulate.
E’ noto che il principio di corrispondenza del pronunciato rispetto al richiesto di cui art. 112 c.p.c. imponga al giudice di non sostituire una azione diversa da quella formalmente proposta, ponendo a fondamento della decisione fatti e situazioni estranei alla materia del contendere, perché nuovi e diversi da quelli enunciati a sostegno della pretesa, per cui costituisce domanda nuova la deduzione di una nuova causa petendi che comporti, attraverso la prospettazione di nuova circostanze, il mutamento dei fatti costitutivi del diritto fatto valere in giudizio e, introducendo nel processo un nuovo tema di indagine e di decisione, alteri l'oggetto dell'azione ed i termini della controversia.
E’ dato altrettanto acquisito che siano, invece, consentite dalla legge processuale le modificazioni della causa petendi che non integrino domanda nuova e cioè solo quelle che importano una diversa qualificazione o interpretazione del fatto costitutivo del diritto. Di qui il disposto del comma 5 dell’art 183 c.p.c. che, con il suo ultimo periodo, consente alle parti di precisare e modificare le domande, eccezioni e conclusioni già formulate; questa medesima attività può essere differita e trovare sfogo al più tardi in sede di trattazione scritta allorché il Giudice, su richiesta delle parti, conceda i tre termini perentori di cui all’art 183 comma 6, il primo dei quali precipuamente destinato al deposito di memorie contenenti quelle precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte in cui appunto si sostanzia l’esercizio del c.d. ius variandi.
Del tutto condivisibile pertanto appare la declaratoria di tardività della deduzione, affidata da parte attrice alla memoria di cui al terzo termine dell’art 183 comma 6, con cui intendeva appunto mutare il titolo della domanda risarcitoria azionata.

Giurisprudenza correlata
Cassazione civile, 22 maggio 2007 n. 11889; Cassazione civile, 6 aprile 1992 n. 4210, Cassazione civile, 14 febbraio 2006 n. 3186; Tribunale Latina, sez. II, 08 ottobre 2009; Tribunale Roma, sez. XII, 26 febbraio 2002; Tribunale Roma, sez. XII, 26 febbraio 2002; Cassazione civile, Sez. III, 07 ottobre 1998, n. 9916; Cassazione civile, Sez. Lav., 16 luglio 2002, n. 10316; Cassazione civile, Sez. Lav., 15 settembre 1997, n. 9176; Cassazione civile, Sez. II, 04 novembre 1993, n. 10930.

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