La sicurezza sul lavoro negli
Enti Locali e la nomina del Datore di Lavoro alla luce del D.Lgs.
626/1994.
(Dr. Vincenzo
Galluccio)
La tutela delle condizioni di lavoro costituisce
nel nostro ordinamento un dovere per l’imprenditore/datore di lavoro che,
avvalendosi del lavoro altrui, deve adottare tutte le misure idonee, nelle
concrete condizioni aziendali, a prevenire infortuni ed eventuali situazioni di
pericolo per il lavoratore derivanti da fattori naturali o artificiali di
nocività presenti nell’ambiente di lavoro, secondo quanto indicato
dall’art.2087 del codice civile e che costituisce norma di chiusura del sistema
di sicurezza volta a comprendere tutte le ipotesi non previste espressamente
dalle numerose disposizioni in materia (così Cass. Lav 06/09/1988 n.5048, Cass.
Pen., sez. III, 18/02/2005 n.6360).
Si deve precisare che l’obbligo del datore di
lavoro deve ritenersi violato indipendentemente dal verificarsi di un evento
dannoso, sussistendo per il lavoratore il diritto di resistenza e cioè il
diritto di cessare di svolgere le proprie mansioni allontanandosi dal luogo di
lavoro in caso di pericolo grave ed immediato che non può essere evitato senza
subire conseguenze di alcun tipo.
Il fondamento costituzionale di tale obbligo è
rinvenibile negli art.li 32, 35 e 41 della Carta Costituzionale. Circa la
natura giuridica dell’obbligo di garantire la sicurezza nei luoghi di lavoro, è
opinione consolidata in dottrina e giurisprudenza che esso abbia carattere
contrattuale, per tanto il suo inadempimento può essere fatto valere mediante
l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. o con l’azione di risoluzione o,
viceversa, di esatto adempimento ex art. 1453 c.c. e, dal momento che
l’attività prescritta al datore di lavoro ha carattere fungibile, nulla esclude
la possibilità di ottenere esecuzione in forma specifica ex art. 2931 c.c. e
612 c.p.c.. La violazione dell’obbligo da parte del datore di lavoro da luogo,
oltre alla relativa responsabilità civile nei confronti dei lavoratori
danneggiati, anche a responsabilità penale ex art.li 437 c.p.(Rimozione od
omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro), 451 c.p.
(Rimozione od omissione colposa di cautele o difese contro disastri o infortuni
sul lavoro), 589 c.p. (Omicidio colposo), 590 c.p. (Lesioni
personali colpose), in dipendenza dell'accertata sussistenza di tutti gli
elementi costitutivi del reato - sia soggettivi che oggettivi - secondo la
legge penale. Oltre ai citati articoli del codice penale, anche le disposizioni
normative speciali in materia hanno previsto tutta una serie di fattispecie di
natura contravvenzionali che concorrono con i reati del codice penale per
assicurare la piena tutela della sicurezza nei luoghi di lavoro. Su tutte è
però intervenuto il D.lgs. 758 del 19/12/1994 che ha in larga parte
depenalizzato tali reati, disciplinando “un peculiare e articolato meccanismo
premiale funzionalmente destinato all'eliminazione delle conseguenze dannose o
pericolose della violazione accertata, accompagnato dall'effetto estintivo del
reato. La nuova normativa mira, cioè, da un lato ad assicurare l'effettività
dell'osservanza delle misure di prevenzione e di protezione in tema di
sicurezza e di igiene del lavoro, materia in cui l'interesse alla
regolarizzazione delle violazioni, e alla correlativa tutela dei lavoratori, è
di gran lunga prevalente rispetto all'applicazione della sanzione penale,
dall'altro si propone di conseguire una consistente deflazione processuale”
(così Corte Cost. sentenza n19 del 18/02/1998).
La legislazione repubblicana in materia di
sicurezza nei luoghi di lavoro, precedente all’adozione del Decreto Legislativo
19 settembre 1994, n. 626, era fondata principalmente sul D.p.r. 27 aprile 1955
n.547 e sul D.p.r. 19 marzo 1956 n.303. Anche se è indubbio che nel dopoguerra
l’attenzione del legislatore si è spostata dalla prevenzione del danno alla
prevenzione del rischio, mutando radicalmente la prospettiva della sicurezza,
tuttavia i testi normativi dell’epoca si caratterizzavano per la loro
inadeguatezza e frammentarietà, anche alla luce dell’evoluzione tecnologica e
culturale sui problemi della sicurezza; tant’è che già lo Statuto dei
lavoratori (Legge 20 maggio 1970 n.300) all’art.9 poneva l’accento sulla prevenzione
attraverso la costituzione di un apposito organismo: la “Commissione per la
valutazione dei rischi”. Anche se la vera norma che avrebbe dovuto segnare
definitivamente il superamento dei vecchi D.P.R. era la legge istitutiva del
servizio sanitario nazionale (Legge 23 dicembre 1978 n. 833), che in base
all’art.24 delegava il Governo ad adottare il Testo unico in materia di igiene
e sicurezza negli ambienti di lavoro, di fatto mai approvato.
Ma è soprattutto sul piano comunitario che, a
partire dalla fine degli anni ottanta, attraverso una serie di direttive
vengono definiti in modo sempre più analitico gli obblighi specifici di
prevenzione degli infortuni sul lavoro in relazione ai singoli settori o
attività (89/391, 89/654, 89/655, 89/656, 90/269, 90/270, 90/394, 90/679,).
Tutte le norme comunitarie sopra indicate sono
state recepite ed attuate nel nostro ordinamento con il Decreto Legislativo 19
settembre 1994, n. 626 e successivamente modificato ed integrato dalle seguenti
disposizioni normative: D.Lgs.242/96, D.Lgs.345/99, D.Lgs.66/2000, L.422/2000,
L.14/2003 e ciò in attuazione delle direttive europee 93/88, 95/63, 97/42,
98/24, 99/38 e 99/92.
Più di recente la legge 29 luglio 2003 n. 229 ha
attribuito al governo apposita delega per il riordino dell’intera materia
mediante l’adozione di un apposito Testo Unico, anche alla luce della riforma
del mercato del lavoro, al fine di armonizzare tutte le modifiche ed
integrazioni normative che si sono susseguite nel tempo. Si precisa che tale
delega è stata ulteriormente prorogata con la legge 27 luglio 2004 n. 186.
Il Decreto Legislativo 19 settembre 1994, n. 626 ha
finalmente razionalizzato l’intera materia raccogliendo in un unica
formulazione le misure generali per la protezione della salute e per la sicurezza
dei lavoratori, costringendo i datori di lavoro ad affrontare il problema della
sicurezza in modo differente rispetto al passato attraverso la creazione di un
vero e proprio servizio aziendale di prevenzione e protezione e prevedendo tre
fasi attraverso le quali pervenire alla sua realizzazione.
La prima fase consiste nella valutazione dei rischi
per la salute e la sicurezza dei lavoratori in relazione alla natura
dell’organizzazione complessiva dell’attività di lavoro. In tale fase devono
essere accertati, preventivamente, la natura e l’entità del rischio lavorativo,
anche nel caso di mutamenti strutturali dell’attività lavorativa già in atto.
La seconda fase consiste nella programmazione delle
misure di tutela, infatti, all'esito della valutazione di tutti i rischi per la
sicurezza e per la salute dei lavoratori, il datore di lavoro elabora un
documento contenente una relazione sulla valutazione dei rischi per la
sicurezza e la salute durante il lavoro nella quale sono specificati i criteri
adottati per la valutazione stessa; l'individuazione delle misure di
prevenzione e di protezione e dei dispositivi di protezione individuale,
conseguente alla valutazione di cui al punto precedente; il programma delle
misure ritenute opportune per garantire il miglioramento nel tempo dei livelli
di sicurezza.
Infine la terza fase riguarda l’attuazione, il
controllo e l’aggiornamento delle misure di tutela in relazione alle conoscenze
acquisite in base al progresso tecnico e, ove ciò non sia possibile, la loro
riduzione al minimo. Ed è proprio in questa fase che si realizza il controllo
sanitario dei lavoratori in funzione dei rischi specifici, oltre che
l’informazione, la formazione, la consultazione e la partecipazione dei
lavoratori ovvero dei loro rappresentanti, sulle questioni riguardanti la
sicurezza e la salute sul luogo di lavoro. Tali misure devono essere adeguate
alla natura dell'attività, alle dimensioni dell'azienda, ovvero dell'unità
produttiva, e al numero delle persone presenti (art.3 e art. 4 D.Lgs. 19
settembre 1994, n. 626). La competenza generale a vigilare sull’applicazione
della legislazione in materia di sicurezza e salute nei luoghi di lavoro è
svolta dalle A.S.L.
Con la emanazione del D.Lgs.626/94 non si è posto
in discussione l’applicazione anche agli Enti Pubblici, ed in particolare alle
Province ed ai Comuni, degli obblighi di sicurezza verso i dipendenti che hanno
o meno un rapporto di lavoro stabile con l’ente presso il quale svolgono la
propria attività di servizio o lavorativa, e ciò non solo alla luce del
principio di effettività e del principio del neminem laedere, ma
soprattutto a seguito del processo di aziendalizzazione di tutte le pubbliche
amministrazioni, che devono conformare la propria attività ai principi di
efficienza, efficacia ed economicità.
Il Legislatore ha preso atto delle difficoltà e dei
dubbi interpretativi che erano sorti nella prima formulazione dell’art. 2 del
D.Lgs.626/94 e che da più parti erano stati segnalati in ordine alla
individuazione del “datore di lavoro” nelle pubbliche amministrazioni
caratterizzate da una forte frammentazione delle competenze funzionali fra i
vertici degli organi di indirizzo politico e quelli di gestione amministrativa.
Il problema in particolare si è manifestato proprio con riferimento ai Comuni
per individuare l’organo obbligato all’effettuazione degli adempimenti
normativi, in particolare occorreva definire se essi rientravano tra le
competenze del Sindaco, della Giunta o addirittura del Consiglio ovvero ancora
dei vari dirigenti, con evidenti problemi organizzativi del servizio sicurezza
con sovrapposizioni e interferenze decisionali. E’ per queste ragioni che il
legislatore, con il c.d. decreto correttivo (D.Lgs. 19 marzo 1996 n. 242) ha
introdotto una speciale definizione del “datore di lavoro” per le
pubbliche amministrazioni rientranti nel campo di applicazione dell'art. 1,
comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, ed oggi art. 1, comma
2, del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165 (Testo unico sul pubblico impiego).
La norma de quo si limita a disporre, con
formulazione indifferenziata ed incondizionata, che nelle Pubbliche
Amministrazioni per datore di lavoro s’intende il dirigente, disponendo
altresì, che entro 60 gg. gli organi di direzione politica o comunque di
vertice, procedono alla individuazione dei dirigenti da nominare datori di
lavoro (art.30D.Lgs.242/96). Per tanto, se in passato nella prassi
amministrativa, vi è stata la nomina come “datore di lavoro” anche soggetti
diversi dai dirigenti, così che in molti enti erano stati nominati il Sindaco,
il Presidente, uno degli assessori, o addirittura in taluni Comuni l’intera
Giunta, oggi ogni dubbio al riguardo appare tuttavia ingiustificato a causa
dell’inequivocabile formulazione legislativa che richiama espressamente soltanto
la figura del dirigente o del funzionario, escludendo dalla gestione attiva
delle funzioni di sicurezza gli organi di governo.
La nomina del dirigente/datore di lavoro è un vero
e proprio atto dovuto degli organi politici di governo, così come il conferimento
ad essi dei mezzi necessari per esercitare le relative funzioni è il
presupposto essenziale sulla base del quale costruire l’intero sistema
sicurezza voluto dalla legge.
In questi casi il giudice penale potrà quindi facilmente ritenere che l’omessa
nomina o il non aver fornito gli strumenti finanziari necessari abbia concorso
causalmente a determinare l’evento lesivo con conseguente responsabilità penale
ed amministrativa degli organi politici. Occorre comunque sottolineare che,
anche quando la nomina del datore di lavoro sia stata tempestivamente e
correttamente effettuata, permane in capo agli organi politici una
responsabilità residua di cui essi non possono spogliarsi e che si sostanzia in
una “culpa in eligendo”.
Altro problema che la norma lascia invece insoluto
è quello relativo alla individuazione dell’organo politico obbligato alla
individuazione del dirigente che debba assumere i compiti e le responsabilità
del datore di lavoro. La norma parla di “organi di direzione politica o comunque
di vertice” introducendo due concetti che possono risultare nell’ambito
soprattutto degli enti locali antitetici in riferimento alle competenze della
Giunta e del Sindaco/ Presidente di Provincia. Anche se è opinione prevalente
che tale potere debba essere attribuito al capo dell’amministrazione, quale
organo del vertice politico dell’amministrazione. Nella pratica il Sindaco
attribuisce la qualifica, ma i poteri del Dirigente o del funzionario a cui
sono attribuite funzioni dirigenziali, gli derivano direttamente dalla legge, e
quindi non costituiscono una delega di funzioni in senso stretto tali da poter
giustificare la scelta politica di non attribuire ad alcun dirigente o
funzionario la responsabilità datoriale sulla sicurezza. Il problema si pone specie
nei piccoli Comuni, dove in assenza di figure dirigenziali, ci si è domandato
se non potesse essere nominato datore di lavoro il segretario comunale, attesa
la sua posizione apicale nella struttura organizzativa dell’ente. Ciò è da
escludere, non solo per le peculiarità del rapporto d’impiego, di cui in
seguito si farà cenno, ma soprattutto per le funzioni di garante della legalità
e di coordinamento dei funzionari e dirigenti che esclude una qualsivoglia
compatibilità con le funzioni datoriali e gestionali in senso stretto, salvo
l’eventualità che venga ad assumere le funzioni di city manager. La cosa sembra
essere risolta, invece, dall'art. 45 del vigente C.C.N.L. del comparto
Regioni/Enti Locali per il personale non dirigenziale degli enti locali. Detta
norma precisa che, per gli enti locali in cui, ai sensi delle vigenti
disposizioni, non è prevista la qualifica dirigenziale, i poteri e le
prerogative che il contratto attribuisce al dirigente si intendono riferiti,
fatte salve eventuali diverse disposizioni degli statuti e dei regolamenti
degli enti medesimi, al personale che, sulla base dei singoli ordinamenti è
preposto a strutture organizzative di massima dimensione, purchè ascritto a
qualifiche funzionali che prevedano come requisito di accesso il titolo della
laurea (settima q. funzionale). L'esercizio di tali poteri e prerogative non
costituisce svolgimento di mansioni superiori. Per i comuni con popolazione
inferiore ai 5.000 abitanti l'organo esecutivo può, con delibera motivata che
riscontri in concreto la mancanza assolutamente non rimediabile di figure
professionali idonee nell'ambito dei dipendenti, affidare ai componenti
dell'organo esecutivo medesimo la responsabilità dei servizi, o di parte di
essi, unitamente al potere di assumere gli atti di gestione in deroga al
principio della separazione, così com’è previsto attualmente dall’art. 53,
comma 23, legge 388/2000, come modificato dalla legge 448/2002.
E’ necessario sciogliere un ulteriore dubbio in ordine al numero dei dirigenti
che possono essere individuati come datori di lavoro in ogni struttura
organizzativa. Molti comuni, caratterizzati da una particolare complessità
organizzativa, hanno nominato decine di dirigenti-datori di lavoro, in pratica
uno per ogni settore. In tal modo, ognuno di essi ha finito per assumere una
porzione limitata delle responsabilità di tutela e prevenzione, sostanzialmente
coincidente con quelle normalmente connesse all’espletamento di funzioni
dirigenziali. Nominare più datori di lavoro nell’ambito della medesima
struttura organizzativa vuol dire infatti vanificare quella reductio ad unum
delle competenze di tutela e prevenzione che, costituisce la motivazione
certamente determinante che ha mosso il legislatore. Tant’è che quasi tutti i
comuni, che hanno operato in tal senso, hanno già avvertito l’esigenza di
creare un coordinamento dei vari datori di lavoro a un organo politico, per lo
più uno degli assessori. Bisogna dire però che lo stesso testo letterale della
norma usa i termini di “dirigente” o “funzionario” sempre al singolare e non
menziona minimamente la possibilità che più datori di lavoro coesistano
nell’ambito della medesima struttura organizzativa, Deve quindi ritenersi che
tale ipotesi sia da escludere nell’ambito della pubblica amministrazione così,
del resto, come nel settore privato.
Per tanto, come chiarito in precedenza, è evidente
la necessità che il dirigente/datore di lavoro possa disporre di un autonomia
di spesa, beneficiando di un apposito capitolo di bilancio destinato alla
sicurezza, infatti l’attribuzione di una adeguata autonomia gestionale
costituisce il presupposto essenziale ed ineliminabile per determinare
un’effettiva assunzione di responsabilità; diversamente questi non potrà mai
essere ritenuto responsabile della omissione di atti che non aveva
concretamente il potere di compiere. A conferma di ciò recentemente la Suprema
Corte di Cassazione (Cass. Pen., sez. IV, sentenza n. 10243 del 16/03/2005) ha
affermato che il responsabile per la sicurezza in un Ente pubblico, reso formalmente
edotto che una modalità lavorativa costituisce serio pericolo per chi la esegue
e non abbia sufficiente disponibilità di spesa onde approntare gli adeguati
strumenti di protezione, deve vietarne l’esecuzione al fine di evitare un
eventuale incriminazione sul piano penale, prevalendo, ovviamente la salute dei
dipendenti sull’interesse pubblico all’espletamento delle attività.
La sede naturale per la determinazione del budget a disposizione del datore di
lavoro è ovviamente il bilancio, ma non si esclude che la sicurezza degli
uffici pubblici comunali, sia per i dipendenti, che per gli utenti, possa
costituire una precisa scelta strategica attuata mediante un’apposita
previsione nel Piano Esecutivo di Gestione.
In ordine ai limiti della disponibilità finanziaria si può solo dire che essa
deve risultare adeguata alle esigenze di sicurezza dell’ente e quindi
proporzionata all’entità dei rischi valutati. Ma è evidente che una
determinazione precisa potrà essere effettuata solo dopo la stesura del piano di
sicurezza e la individuazione degli interventi di tipo prevenzionale necessari.
Sarà il piano di sicurezza a individuare le spese necessarie e ad orientare
quindi gli amministratori nella definizione di budget da mettere a disposizione
del dirigente/datore di lavoro.
Rilevante è anche la questione relativa all’ambito
di applicazione della normativa antinfortunistica nei confronti di quei
soggetti che, come i segretari comunali e provinciali, pur svolgendo la propria
attività alle dipendenze del comune, non possono vantare la titolarità del
rapporto d’impiego con l’Ente locale. Bisogna ricordare che per i segretari
comunali, a seguito della riforma attuata con la legge 15.05.1997 n. 127 ed il
successivo d.P.R. 04.12.1997, n. 465 (regolamento sull’ordinamento dei
segretari comunali e provinciali), sussiste un rapporto di impiego peculiare a
seconda che si consideri, rispettivamente, il rapporto organico e quello di
servizio: il primo si instaura con l’Agenzia al momento del superamento del
corso/concorso e la iscrizione all’Albo, il secondo con l’Ente Locale a seguito
della nomina da parte del Sindaco/Presidente di Provincia, per tanto, seppur
sottoposto ad una disciplina speciale, è un lavoratore destinatario delle norme
antinfortunistiche in virtù del rapporto di servizio instaurato con l’Ente
Locale, che è rende quest’ultimo responsabile nei confronti del segretario, in
ragione dell’attività lavorativa prestata presso di esso.
Un’altra questione aperta fino a qualche anno a
dietro riguardava la possibilità di riconoscere nel nostro ordinamento il
potere, da parte dei dirigenti nominati, di delegare le funzioni datoriali
inerenti alla sicurezza (per tutte si ricordi Cass. Pen., sez.III, 27 marzo
1998). L’opinione prevalente era quella di escludere l’ammissibilità del potere
di delega soprattutto in virtù del carattere personale della responsabilità
penale anche ai fini prevenzionali. Oggi la questione è stata superata con
l’entrata in vigore della legge 15 luglio 2002 n.145 che ha aggiunto all’art.17
del D.lgs. 165/2001 il comma 1 bis che ha autorizzato in particolari
circostanze determinate la delega delle funzioni in genere, comprese quelle
datoriali.
Ricordiamo brevemente che tra i principali compiti
del datore di lavoro vi sono quelli inerenti alla nomina del responsabile per
la sicurezza e del medico competente:
La scelta del responsabile per la sicurezza ex art.
2, lett. e) del D.Lgs. n. 626/94, in quanto "persona designata in possesso
di attitudini e capacita` adeguate” avviene, di regola, tra il personale in
organico dotato dei requisiti necessari. A tal proposito il D.Lgs. 23 giugno
2003 n.195, aggiungendo al D.Lgs. 626/94 l’art.8 bis, ha stabilito non solo
quelli che sono i requisiti specifici al momento della nomina, ma ha tracciato
le linee fondamentali per assicurare la formazione continua del personale che
assumono tale compito fondamentale e prevedendo espressamente l’obbligo delle
amministrazioni pubbliche di assicurare la formazione dei propri responsabili.
I compiti ed i ruoli del responsabile hanno carattere fondamentalmente
consultivo e di controllo in tutte le fasi che riguardano la programmazione e
la gestione delle misure di sicurezza . Deve, altresi`, rappresentarsi che ai
sensi dell'art. 8 comma 4 del citato D.Lgs. n. 626/1994 il datore di lavoro,
come sopra individuato, può avvalersi, al fine di organizzare il servizio di
prevenzione e protezione, di persone esterne in possesso delle conoscenze
professionali necessarie per integrare l'azione di prevenzione e protezione
prevista dal medesimo articolo (esternalizzazione del servizio). A tal fine può
essere utilizzato lo strumento normativo previsto dall'art. 7 comma 6 del
D.Lgs. 30 marzo 2001 n.165, il quale prevede che per esigenze cui non possono
far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono
conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza, determinando
preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.
Analogo discorso vale anche per la nomina del
medico competente ai sensi dell’art.17 del D.Lgs. 626/94, si tratta di un
importante collaboratore del datore di lavoro nella gestione complessiva del
Servizio di protezione e prevenzione attraverso la sorveglianza sanitaria,
realizzando tutti gli accertamenti sanitari e rendendo la relativa
informazione; si precisa in merito che l’Istituto nazionale per le
assicurazioni contro gli Infortuni sul lavoro ha predisposto con delibera
331/2003 la possibilità di stipulare convenzioni con amministrazioni pubbliche
per l’assistenza/consulenza nell’organizzazione dell’attività di sorveglianza
sanitaria, in particolare con nota del 04/02/2004 ha disposto le modalità
attraverso le quali stipulare le suddette convenzioni per la nomina del medico
competente. Naturalmente nulla esclude la possibilità, anche per la nomina del
medico competente di avvalersi dello strumento normativo di cui all'art. 7
comma 6 del D.Lgs. 30 marzo 2001 n.165.
BIBLIOGRAFIA