Lavoratore che assiste handicappato trasferibile in caso di incompatibilità ambientale

Cassazione civile , sez. III, sentenza 09.07.2009 n. 16102 - Adolfo Liarò

 

La corte dice: si al trasferimento del prestatore di lavoro che assiste una persona portatore di handicap, senza il suo consenso, solo nel caso in cui la sua permanenza possa recare forte pregiudizio all’attivita’ lavorativa prestata.

“In tema di assistenza alle persone handicappate deve affermarsi il diritto del genitore o del familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, non potendo subire limitazioni in caso di mobilità connessa ad ordinarie esigenze tecnico-produttive dell’azienda, ovvero della pubblica amministrazione, non è invece attuabile ove sia accertata, in base ad una verifica rigorosa anche in sede giurisdizionale, la incompatibilità della permanenza del lavoratore nella sede di lavoro”.

Il caso

A causa dei comportamenti dell’insegnante sul posto di lavoro (la quale assisteva una persona handicappata), si era venuta a creare una situazione di acuta conflittualità con i colleghi, nonché con gli alunni e le loro famiglie, sicchè veniva disposto il trasferimento per incompatibilità ambientale.
Il trasferimento veniva impugnato e, con sentenza del 24 giugno 2004 la Corte d’appello di Messina, confermava la decisione di primo grado diretta alla declaratoria di illegittimità del trasferimento, disposto per incompatibilità ambientale, della professoressa accudente una persona portatore di handicap.
La Corte territoriale riteneva che, assistendo la docente un familiare handicappato con lei convivente, rientrava nella previsione normativa agevolatrice di cui all’art. 33, corna 5, della legge n. 104 del 1992, la quale statuisce l’impossibilità di trasferimento senza il consenso della stessa.
Né secondo i giudici d’appello esiste una norma di legge che prevede, in tale ipotesi, un bilanciamento fra interessi familiari del lavoratore con quelli tecnico -produttivi del datore di lavoro.
Avverso questa sentenza veniva proposto gravame e, con ordinanza di rimessione della Corte di Cassazione, Sezione lavoro, venivano adite le Sezioni unite a causa della particolare importanza rivestita dalla controversia ai sensi dell’art. 374, comma 2, c.p.c..

Inquadramento della problematica

La Suprema Corte veniva investita, nelle sue Sezioni Unite, per districarsi in una problematica di estrema importanza.

Il quesito verteva sull’applicazione o meno dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 (legge—quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), che prevede agevolazioni per i lavoratori che assistono soggetti portatori di handicap qualora ci si trovi in possibili situazioni lesive degli interessi del datore di lavoro, come ad esempio in ipotesi di incompatibilità ambientali.

Si pone cioè la questione dell’ammissibilità del trasferimento d’ufficio del lavoratore, che si trovi nella situazione familiare prevista dalla norma, ma in ipotesi di accertata incompatibilità ambientale, tali da non garantire il normale svolgimento della prestazione lavorativa richiesta.

Quindi è richiesto, alla Suprema Corte, di bilanciare tra i principi avallati dall’articolo in parola, così come modificato dall’art. 19 della legge 8 marzo 2000, n. 53, il quale dispone che <<il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito, senza il suo consenso, ad altra sede>> ed i principi Costituzionali relativi al buon andamento e imparzialità dei pubblici uffici finalizzati all’attuazione del principio costituzionale mediante l’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e la determinazione di precisi livelli di efficienza per ciascuna struttura della pubblica amministrazione.

La risposta della Corte

I Cassazionisti sono quindi chiamati a vagliare la possibilità o meno di applicazione della disposizione di cuiall’art. 33, comma 5, l. n. 104/1992 e successive modificazioni, che richiede il preventivo consenso al trasferimento per i lavoratori che assistono soggetti portatori di handicap, nel caso in cui lo stesso lavoratore si trovi in situazione di in ipotesi di “accertata incompatibilità ambientale”.

Esaminando la vexata quaestio, i Giudici Ermellini iniziano con l’esame del dato normativo e, in particolare, dell’art. 33, l. 104/1992, così come modificato dall’art. 19 della legge 8 marzo 2000, n. 53, al comma 5, il quale dispone che << il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito, senza il suo consenso, ad altra sede>>.

La norma, in origine prevedeva che il lavoratore dovesse essere categoricamente un convivente della persona handicappata, ma tale requisito è stato eliminato dal richiamato art. 19, l. n. 53/2000. La stessa legge all’art. 20 precisa, però, che l’assistenza deve essere prestata con continuità e in via esclusiva.

Inoltre, la fruizione di tali agevolazioni presuppone che la condizione di portatore di handicap deve essere accertata mediante “le commissioni mediche previste dall’art. 4 della stessa legge n. 104 del 1992” (cfr., ex plurimis, Cass. n. 8436 del 2003).

La Corte compie una configurazione giuridica delle posizioni soggettive riconosciute dalla norma, e i limiti del relativo esercizio all’interno del rapporto di lavoro, alla luce dei numerosi interventi della Corte costituzionale, che, collocando le agevolazioni in esame all’interno di un’ampia sfera di applicazione della legge n. 104 del 1992, diretta ad assicurare, in termini quanto più possibile soddisfacente, la tutela dei soggetti portatori di handicap, destinata a incidere sul settore sanitario e assistenziale, sulla formazione professionale, sulle condizioni di lavoro, sulla integrazione scolastica, ha precisato “la discrezionalità del Legislatore nell’individuare le diverse misure operative finalizzate a garantire la condizione del portatore di handicap mediante la interrelazione e la integrazione dei valori espressi dal disegno costituzionale” (cfr. Corte cost. n. 406 del 1992; id., n. 325 del 1996).

In questa ottica “ le misure previste dall’art. 33, comma 5, devono intendersi come razionalmente inserite in un ampio complesso normativo riconducibile al principio sancito dall’art. 3, secondo comma, della Costituzione che deve trovare attuazione mediante meccanismi di solidarietà che, da un lato, non si identificano esclusivamente con l’assistenza familiare e, dall’altro, devono coesistere e bilanciarsi con altri valori costituzionali”.

Le Sezioni Unite, al riguardo, osservano che la tutela è riconosciuta come s’è visto, a seguito della richiamata legge n. 53 del 2000, al lavoratore che provveda all’assistenza della persona handicappata pur non essendo con essa convivente, sì che “l’agevolazione è diretta non tanto a garantire la presenza del lavoratore nel proprio nucleo familiare, quanto evitare che la persona handicappata resti priva assistenza in ad di relazione alla sede lavorativa del familiare che la assiste, di modo che possa risultare compromessa la sua tutela psico - fisica e la sua integrazione nella famiglia e nella collettività” (cfr. Corte cost. n. 19 del 2009); e, d’altra parte, un’uguale agevolazione, quanto alla scelta della sede di lavoro e alla inamovibilità, è prevista dal comma sesto dello stesso art. 33 in favore della persona handicappata in situazione di gravità, così confermandosi che, in generale, il destinatario della tutela realizzata mediante le agevolazioni previste dalla legge non è il nucleo familiare in sé, bensì la persona portatrice di handicap.

Un’interpetrazione come sopra delineata è in netta sintonia con la definizione contenuta nella Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità, approvata il 13 dicembre 2006, là dove prevede che “la finalità comune dei diversi ordinamenti viene identificata nella piena ed effettiva partecipazione nella società su una base di eguaglianza con gli altri, nonché con la nuova classificazione adottata nel 1999 dalla Organizzazione Mondiale della Sanità, che ha sostituito il termine <> con “attività personali” e i termini “handicap” e <> con il termine <>”.

Corollario della suesposta asserzione è che l’efficacia di questa tutela si realizza anche mediante una regolamentazione del contratto di lavoro in cui è parte il familiare della persona tutelata, là dove il riconoscimento di diritti in capo al lavoratore è in funzione del diritto del portatore di handicap a ricevere assistenza.

In considerazione dei richiamati orientamenti della Corte costituzionale, già le sezioni unite, occupandosi del diritto di scelta della sede di lavoro a conclusione di una procedura concorsuale pubblica, hanno avuto modo di rilevare che “l’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 non configura in generale, in capo ai soggetti ivi individuati, un diritto assoluto e illimitato, poiché esso può essere fatto valere allorquando, alla stregua di un equo bilanciamento fra tutti gli implicati interessi costituzionalmente rilevanti, il suo esercizio non finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive ed organizzative del datore di lavoro e per tradursi , soprattutto nei casi relativi a rapporti di lavoro pubblico, in un danno per l’interesse della collettività” (cfr. Cass., sez. un., n. 7945/2008)

Quest’ultimo rilievo, attesta l’esigenza che deve avere ogni interesse individuale, quantunque garantito dalla Costituzione, di compatibilità con la stessa e, nella fattispecie, con il principio di buon andamento e imparzialità dei pubblici uffici, ciò trova un significativo riscontro nella legge-delega 3 marzo 2009, n. 15, finalizzata alla attuazione del principio costituzionale mediante l’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e la determinazione di precisi livelli di efficienza per ciascuna struttura della pubblica amministrazione.

Mette conto rilevare che il bilanciamento degli indicati interessi avviene a livelli diversi in relazione alle distinte posizioni soggettive contemplate dalla disposizione in esame.

A tal proposito, afferma la Corte, “la limitazione del diritto, in ragione della concomitanza di valori di rilievo costituzionale, quali i principi distintamente espressi dall’art. 97 e dall’art. 41 Cost., si esplicita nella norma, con riguardo alla scelta della sede di lavoro all’atto dell’assunzione (od anche in via di successivo trasferimento a domanda: cfr., da ultimo, con riferimento all’ipotesi dell’art. 33, comma 6, Cass. n. 3896 del 2009), con l’inciso “ove possibile”, che vale a configurare una subordinazione del diritto alla condizione che il suo esercizio non comporti una lesione eccessiva delle esigenze organizzative ed economiche del datore di lavoro privato, ovvero non determini un danno per la collettività compromettendo il buon andamento e l’efficienza della pubblica amministrazione” (cfr. Corte cost. n. 372 del 2002; Cass., sez. un., n. 7945 del 2008, cit.; Cass. n. 1396 del 2006; id., n. 8436 del 2003; id., n. 12692 del 2002)

La mancanza di tale esplicitazione per l’ipotesi del trasferimento, per il quale la seconda parte della disposizione prevede semplicemente che il lavoratore non può essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso, esprime una diversa scelta di valori che è collegata alla diversità delle due situazioni, e specificamente ai riflessi negativi per il portatore di handicap di un trasferimento di sede del congiunto a fronte di una situazione assistenziale già consolidata.

Tuttavia, “la scelta operata dal Legislatore significa soltanto che in questa ipotesi l’interesse della persona handicappata, ponendosi come limite esterno del potere datoriale di trasferimento, quale disciplinato in via generale dall’art. 2103 c.c., prevale sulle ordinarie esigenze produttive e organizzative del datore di lavoro; ma non esclude che il medesimo interesse, pure prevalente rispetto alle predette esigenze, debba conciliarsi con altri rilevanti interessi, diversi da quelli sottesi alla ordinaria mobilità, che possono entrare in gioco nello svolgimento del rapporto di lavoro, pubblico o privato, così come avviene in altre ipotesi di divieto di trasferimento previste dall’ordinamento per le quali la considerazione dei princìpi costituzionali coinvolti può determinare, concretamente, un limite alla prescrizione di inamovibilità” (cfr. art. 22, secondo comma, della legge n. 300 del 1970; art. 78, comma 6, del decreto legislativo n. 267 del 2000; art. 2, sesto comma, della legge n. 1264 del 1971, introdotto dall’art. 17, comma 1, della legge n. 53 del 2000).

La ricognizione di siffatti interessi è presente nella evoluzione della giurisprudenza di legittimità, che ha individuato “situazioni di fatto, di incompatibilità ambientale, che, se pure prescindono da ragioni punitive o disciplinari e sono riconducibili in via sistematica all’art. 2103 c.c., si distinguono dalle ordinarie esigenze di assetto organizzativo in quanto costituiscono esse stesse causa di disorganizzazione e disfunzione realizzando, di per sé, un’obiettiva esigenza di modifica del luogo di lavoro” (cfr. Cass. n. 4265 del 2007; id., 10252 del 1995).

Si tratta, a ben vedere, di situazioni che possono essere accomunate alla soppressione del posto, per il fatto che in entrambi i casi il mutamento della sede corrisponde alla necessità obiettiva, da accertare rigorosamente anche in sede giurisdizionale, di conservare al lavoratore il posto di lavoro, ove risulti l’impossibilità della prosecuzione del rapporto nella precedente sede. E, peraltro, la eadem ratio delle due ipotesi si rinviene proprio nella previsione normativa applicabile nella controversia in esame, che é l’art. 467 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 — inserito in un testo unico delle disposizioni legislative in materia di istruzione che prevede, all’art. 601, l’applicazione, anche per la mobilità, delle agevolazioni della legge n. 104 del 1992 — dispone che “si fa luogo al trasferimento d’ufficio soltanto in caso di soppressione di posto o di cattedre, ovvero per accertata situazione di incompatibilità di permanenza del personale nella scuola o nella sede”.

Proprio nell’ottica di considerare ciascun principio e ciascun valore “senza perdere di vista, comunque, l’insieme normativo” (cfr. Corte cost. n. 325 del 1996, cit.), i giudici della Suprema Corte, affermano che “occorre anche osservare come l’accertata esistenza di tali situazioni comporti in realtà una pluralità di esigenze, ognuna diversa dalla mera mobilità del personale, che si identificano non soltanto con il funzionamento dell’azienda, ovvero dell’ente pubblico, ma anche con la necessità di conservare il posto al lavoratore: necessità che si riflette, d’altronde, sulla stessa persona handicappata, poiché la perdita del lavoro comporterebbe per il familiare uno squilibrio di assetti destinato a mettere a rischio la stessa possibilità dell’assistenza”.

Pertanto “la particolarità delle esigenze sottese a tali situazioni, riconducibili a valori di rilievo costituzionale e allo stesso mantenimento dell’assistenza alle persone handicappate, determina la inapplicabilità, in caso di soppressione del posto o di incompatibilità ambientale, della tutela di cui all’art. 33, comma 5, seconda parte, della legge n. 104 del 1992, che riguarda invece le ipotesi di mobilità dei lavoratori per ordinarie ragioni tecnico— produttive.

In conclusione, ai sensi dei suesposti rilievi, la Suprema Corte ritiene che “deve affermarsi, alla luce di una interpretazione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 orientata alla complessiva considerazione dei principi e dei valori costituzionali coinvolti, il diritto del genitore o del familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, mentre non può subire limitazioni in caso di mobilità connessa ad ordinarie esigenze tecnico-produttive dell’azienda, ovvero della pubblica amministrazione, non è invece attuabile ove sia accertata, in base ad una verifica rigorosa anche in sede giurisdizionale, la incompatibilità della permanenza del lavoratore nella sede di lavoro”.

(Adolfo Liarò - Fonte Altalex)

LaPrevidenza.it, 07/08/2009