Licenziamento ritorsivo: il giudice deve tenere conto del profilo discriminatorio del datore di lavoro scindendo tra accertamento della giusta causa e la volontà datoriale

Nel caso trattato dal Tribunale di Roma appare del tutto evidente il fine ritorsivo di quelle azioni che hanno portato alla risoluzione del rapporto di lavoro.

In questo senso è opportuno richiamare l'art. 4 delle legge 604 del 1966, l'articolo 15 della legge 300 del 1970 e l'art. 3 della legge 108 del 1990 sul divieto di licenziamento discriminatorio dove, per effetto dell'art. 3 Cost., e della giurisprudenza consolidata della Corte di Giustizia sul diritto anti discriminatorio / vessatorio con particolare riferimento ai rapporti di lavoro accesi dal 1997 (articolo 13 del Trattato CE - Trattato di Amsterdam) nelle motivazioni vietate si inserisce per interpretazione estensiva anche il licenziamento per ritorsione o rappresaglia ovvero quando una giusta reazione del lavoratore a fronte di un comportamento discriminatorio determina l'irrogazione della massima sanzione cioè la risoluzione contrattuale.

Nel caso di specie il giudice, dichiarando il licenziamento ritorsivo ne annulla l'efficacia imponendo al datore di lavoro la reintegra oltre al pagamento delle retribuzioni arretarte.

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IN NOMO DEL POPOLO ITALIANO

Fatto 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato il 18.11.2015, C.N.B. aveva adito il Tribunale di Roma esponendo di essere stato assunto in data 20 aprile 2015 dalla S. srl, società esercitante servizi di bar ristorante, con contratto a tempo indeterminato con decorrenza dal 27 aprile 2015, con la qualifica di responsabile banco cocktail, quadro livello a CCNL Turismo e Pubblici Servizi. Esponeva il ricorrente di aver sempre svolto la propria attività lavorativa in modo continuativo, anche arrivando a lavorare 60 ore settimanali nel mese di settembre, ma di aver ricevuto solo la retribuzione sino a luglio 2015, di non aver ricevuto il rateo della quattordicesima mensilità a giugno e di non aver percepito le retribuzioni di agosto e settembre 2015 e neppure le competenze di fine rapporto.

In data 22 settembre 2015 la società convenuta inviava al ricorrente una contestazione disciplinare relativa ad asserite aggressioni verbali ai colleghi di lavoro ed allo stesso datore di lavoro nella persona di M.L., nonché l'abbandono del posto di lavoro prima della fine dell'orario di servizio, comminando la sanzione di sospensione cautelare dal servizio per un giorno.

Il successivo 23 settembre la società consegnava al dipendente una seconda lettera di richiamo disciplinare per la presunta assenza ingiustificata con la quale comminava la sospensione cautelare dal servizio con emolumenti per 5 giorni lavorativi e senza emolumenti per ulteriori dieci giorni lavorativi. Il ricorrente si giustificava per entrambi gli addebiti deducendo di non aver mai usato toni incivili o offensivi nei confronti dei colleghi, ma dì aver solo richiesto il pagamento delle sue spettanze; quanto alla assenza deduceva di essersi ammalato e che dunque la stessa era giustificata e legittima.

Con comunicazione del 1 ottobre 2015 la società confermava le sanzioni già irrogate. In data 7 ottobre il ricorrente impugnava dinanzi alla Direzione Territoriale del Lavoro i provvedimenti disciplinari irrogatigli. In data 8 ottobre, recatosi al lavoro successivamente ai giorni di sospensione, riceveva la notizia di essere stato licenziato tramite comunicazione per posta elettronica.

11 ricorrente impugnava il licenziamento in quanto discriminatorio e ritorsivo poiché fondato su motivo illecito costituito dalla rappresaglia conseguente l'impugnativa delle sanzioni disciplinari. Chiedeva quindi che il Tribunale dichiarasse la nullità del licenziamento e condannasse la società alla reintegrazione del ricorrente oltre che al pagamento dell'indennità risarcitoria dalla data del licenziamento a quella della effettiva reintegrazione, o, in via subordinata, alla declaratoria di illegittimità del licenziamento, qualificato come disciplinare, per la manifesta insussistenza dei fatti posti a fondamento dello stesso, con la conseguente reintegrazione nel posto di lavoro e la condanna della società in solido con M.L., al pagamento dell'indennità risarcitoria, commisurata nei modi di legge e determinata nella misura massima di 12 mensilità, o, in via ancor più gradata, alla declaratoria di illegittimità del licenziamento per assenza di giusta causa, con le conseguenze di legge. Chiedeva altresì accertarsi la inefficacia delle sanzioni disciplinari comminate, con il pagamento delle giornate non retribuite, nonché accertarsi il diritto alle retribuzioni non percepite con la condanna dei convenuti al pagamento della complessiva somma di E. 5.957,95, ed infine la condanna degli stessi per il danno subito, da risarcirsi in via equitativa in complessivi E. 10.000,00.

In tal senso concludeva.

Si costituiva ritualmente la S. srl per il tramite del legale rappresentante sig. M.L. che contestava le pretese del ricorrente, ed in particolare la natura ritorsi va del licenziamento, intervenuto, a suo dire, prima della conoscenza dell'impugnativa delle sanzioni disciplinari. Rilevava la proporzionalità delle sanzioni irrogate e del successivo licenziamento rispetto ai gravi comportamenti del ricorrente. Concludeva per il rigetto del ricorso.

M.L., in proprio, non si costituiva.

All'udienza del 14.1.2016, il Tribunale, a seguito della istanza formulata dal ricorrente ai sensi dell'art. 423 epe, condannava in solido le parti convenute al pagamento delle somme, non contestate, di E. 5.957,95 a titolo di ratei di 14^ e retribuzioni dei mesi di agosto, settembre ed ottobre 2015, e di E. 1.304,70, a titolo di TFR.

All'odierna udienza la causa era decisa con separato dispositivo e fissato il termine di giorni sessanta per il deposito della motivazione.

Diritto

Il ricorso è risultato fondato.

Rileva preliminarmente il Tribunale che oggetto della presente controversia e la impugnativa del licenziamento intimato al ricorrente in data 8 ottobre 2015 intervenuto " a seguito dei provvedimenti disciplinari (..a lei) irrogati e del comportamento (...da lei) tenuto successivamente" e quindi per "l'0essere venuto meno del reciproco rapporto fiduciario".

Il recesso datoriale e' stato dunque giustificato dai comportamenti ordinativi delle precedenti sanzioni disciplinari e dal comportamento successivamente tenuto dal lavoratore.

La sola dizione letterale della comunicazione del licenziamento evidenzia che le ragioni del recesso sono ascrivibili ai comportamenti già oggetto delle pregresse sanzioni disciplinari ed al comportamento successivo a queste.

Valutando la sequenza temporale dei fatti in esame risulta che il 22 settembre 2015 venivano contestate aggressioni verbali ai colleghi di lavoro ed allo stesso datore di lavoro nella persona di M.L., nonché l'abbandono del posto dì lavoro prima della fine dell'orario di servizio, e veniva comminata la sanzione di sospensione cautelare dal servizio per un giorno; il giorno successivo (23 settembre 2015), la società consegnava al dipendente una seconda lettera di richiamo disciplinare per la presunta assenza ingiustificata con la quale veniva comminata la sospensione cautelare dal servizio con emolumenti per 5 giorni lavorativi e senza emolumenti per ulteriori dieci giorni lavorativi; in data 7 ottobre il ricorrente impugnava dinanzi alla Direzione Territoriale del Lavoro i provvedimenti disciplinari irrogatigli; in data 8 ottobre, recatosi al lavoro successivamente ai giorni di sospensione, riceveva la notizia di essere stato licenziato tramite comunicazione per posta elettronica.

L'ordine temporale tra i provvedimenti ed i comportamenti del dipendente è tale che tra la sospensione dal servizio ed il licenziamento alcun giorno di lavoro effettivo è Stato svolto ed alcun comportamento puo' essersi quindi realizzato, neppure in ipotesi, da parte del dipendente (assente), se non la sola impugnativa delle sanzioni dinanzi all'Organo arbitrale.

Tale unica circostanza di fatto, in assenza di diverse indicazioni da parte datoriale, (che si limita a dichiarare dì aver saputo della impugnativa delle sanzioni solo dopo il licenziamento), risulta quindi dirimente rispetto al recesso adottato dal datore dì lavoro, in quanto i precedenti comportamenti, già oggetto di sanzioni disciplinari conservative, non avrebbero potuto essere considerati, da soli,al fine della ulteriore sanzione espulsiva, in quanto già consumato, per essi, il potere disciplinare.

Per tali ragioni la scelta datoriale risulta connotata dal chiaro e unico intento ritorsivo, quale risposta alla impugnativa delle precedenti sanzioni, comunicata dal lavoratore già con raccomandata a mezzo pec in data 25.9.2015.

In tale sede infatti il ricorrente già esplicitava, per il tramite del suo legale, la volontà di impugnare le sanzioni irrogate, e dunque alcun rilievo assume la concreta comunicazione fatta alla società dalla Direzione territoriale del Lavoro in data 9.10.2015, poiché la stessa era già informata, al momento del licenziamento, della impugnativa in corso. La natura ritorsi va del recesso risulta quindi dimostrata dalle circostanze di fatto sopra evidenziate, congiunte all'assenza dì ulteriori ragioni allegate dal datore di lavoro.

Quanto agli effetti del licenziamento ritorsivo il Supremo Collegio ha da ultimo ritenuto che "il divieto dì licenziamento discriminatorio, sancito dall'art. 4 della legge n. 604 del 1966, dall'art. 15 st.lav. e dall'art. 3 della legge n. 108 del 1990, è suscettìbile - in base all'art. 3 Cost. e sulla scorta della giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di diritto antidiscriminatorio e anti vessatorio, in particolare, nei rapporti di lavoro, a partire dalla introduzione dell'art. 13 nel Trattato CE, da parte dei Trattato di Amsterdam del 1997 - di interpretazione estensiva, sicché l'area dei singoli motivi vietati comprende anche il licenziamento per ritorsione o rappresaglia, ossia dell'ingiusta e arbitraria reazione ad un comportamento legittimo del lavoratore quale unica ragione del provvedimento espulsivo, essendo necessario, in tali casi, dimostrare, anche per presunzioni, che il recesso sia stato motivato esclusivamente dall'intento ritorsivo" (Cass. n. 24648/2015).

Ha peraltro soggiunto che "laddove vengano in considerazione profili discriminatori o ritorsivi nel comportamento datoriale, il giudice, alla luce di una interpretazione costituzionalmente orientata e non in contrasto con la normativa comunitaria, deve tenerne conto senza distinguere tra accertamento della giusta causa e quello avente ad oggetto la verifica della volontà datoriale, sicché, ove risulti che la condotta del datore di lavoro sia univocamente motivata da un intento ritorsi vo o discriminatorio nei confronti del lavoratore è illegittimo il licenziamento disposto quale conseguenza del cumulo di pluralità di sanzioni, tanto più in assenza di addebiti idonei a giustificare, di per sé, il recesso" (Cass. n. 10834/2015),

In applicazione dei richiamati principi, deve quindi dichiararsi nullo il licenziamento in oggetto, in quanto intimato in presenza di precedenti sanzioni conservative, in risposta al legittimo esercizio del diritto del lavoratore ad impugnare le predette sanzioni, ed in assenza di ulteriori fatti idonei a giustificare il recesso. Tali circostanze risultano elementi utili ai fini dell'assolvi mento dell'onere della prova della illegittimità del recesso, sia che si voglia considerare il licenziamento ritorsivo come esplicitarne della categoria del licenziamento discriminatorio (in tal senso Cass. n. 3986/2015; Cass. n. 17087/2011; Cass. a 6282/2011), sia che lo si voglia considerare quale licenziamento nullo per motivo illecito ai sensi del combinato disposto dell'art. 1418 ce, comma 2, artt. 1345 e 1324 c.c. (Cass. n. 17087/2011).

Anche in tale ultima ipotesi, in cui l'onere della prova, (più gravoso), della esistenza del motivo illecito determinante incombe sul lavoratore, questo, nel caso di specie, deve ritenersi soddisfatto, allorché costituisce forte presunzione di illecito motivò, la scelta datoriale concatenata temporalmente alla impugnazione delle sanzioni precedenti ed in assenza di altre concrete ragioni (si veda a riguardo Cass. n. 17087/2011).

L'utilizzo della prova per presunzioni riconosciuto dal Giudice di legittimità (Cass. n. 24648/2015) anche per il licenziamento ritorsivo consente in concreto un "avvicinamento" tra le due categorie sopra richiamate almeno sotto il profilo dell'onere probatorio,ferme restando le diversità tra le fattispecie, in quanto nell'ipotesi regolata dall'art. 1345 c.c. ( nella lettura congiunta con l'art. 1418 e art 1324 c.c.) il Giudice deve non soltanto limitarsi ad accertare la inesistenza di una giusta causa del licenziamento, ma accertare l'esistenza del motivo illecito determinante, lì dove, nel licenziamento discriminatorio, la prova del tatto discriminatorio puo' essere raggiunta anche attraverso dati di carattere atavistico (relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all'assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti) - idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell'esistenza di atti o comportamenti discriminatori, spettando in tal caso al convenuto l'onere della prova sulla insussistenza della discriminazione (in tal senso Cass. n. 6575/2016).

Al fine di stabilire le conseguenze della accertata nullità del licenziamento deve rilevarsi che la fattispecie all'esame è regolata dalla disciplina del nuovo decreto legislativo n. 23/2015, attuativo della legge n. 183/2014. Il rapporto di lavoro e invero riconducibile al contratto a tempo indeterminato (non contestato dalle parti) stipulato in data 20 aprile 2015 e rientra quindi nel campo dì applicazione della predetta normativa che stabilisce, per quel che qui rileva, che "Per i lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri assunti con contratto di lavoro subordinalo a tempo indeterminato a decorrere dalla data di entrata in vigore del presele decreto, il regime di tutela nel caso di licenziamento illegittimo e disciplinato dalle disposizioni di cui al presente decreto." (Art. 1 entrato in vigore il 7.3.2015).

L'art. 2 dello stesso decreto dispone la nullità del recesso sia nel caso esso sia di natura discriminatoria che nel caso in cui esso sia riconducibile agli altri casi di nullità previsti dalla legge. La norma stabilisce quindi che in entrambi i casi il Giudice disponga la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro.

In ragione di ciò deve quindi accogliersi la domanda principale del ricorrente e per l'effetto dichiarare la nullità de] licenziamento intimato in data 8 ottobre 2015 e condannarsi la società S. srl alla reintegrazione del ricorrente nel suo posto di lavoro.

Sempre in applicazione di quanto disposto dal richiamato art. 2, il tribunale condanna altresì' la società S. srl e M.L. in solido a titolo di risarcimento del danno conseguito al licenziamento, al pagamento di una indennità, commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, calcolata per ciascun mese intercorso tra la data del licenziamento e quello della effettiva reintegrazione. Condanna infine i convenuti, in solido, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali.

Precisa il Tribunale che il regime di solidarietà tra la società S. e M.L. è conseguenza diretta oltre che della posizione di amministratore da quest'ultimo rivestita all'interno della società, anche dalla diretta e persona e responsabilità nella gestione del rapporto in questione, come emerso dalle circostanze di fatto allegate dal ricorrente circa i poteri decisionali esercitati dal L. peraltro non contraddetti dalla società in sede dì memoria di costituzione.

Ai fini della valutazione rileva altresì la mancata presenza del L. all'interrogatorio formale disposto in quanto, come chiarito dal Giudice di legittimità "In materia di procedimento contumaciale, qualora venga nottata personalmente al contumace l'ordinanza ammissiva dell'interrogatorio formale, ai sensi dell'art. 292, primo comma cod. proc. civ., e siano così rispettate le norme a tutela del contraddittorio, se egli non si presenti all'udienza fissata per l'interrogatorio senza giustificato motivo il giudice, valutato ogni altro elemento di prova, puo' ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio" (Cass. n. 28293/2009)

Deve poi confermarsi l'ordinanza, emessa ai sensi dell'art. 423 cpc, di condanna dei convenuti al pagamento della complessiva somma di E. 5.957,95 a titolo di retribuzioni e la somma di E. 1.304,70 a titolo di TFR, trattandosi di somme non contestate.

Il Tribunale ritiene infine dì non doversi pronunciare sulle sanzioni disciplinari e sulle conseguenze delle stesse (restituzione somme) già oggetto di impugnazione dinanzi al collegio arbitrale, in quanto nelle more del giudizio è stato pronunciato lodo arbitrale di annullamento delle predette sanzioni. Le stesse non possono pertanto formare oggetto del presente giudizio.

Risulta infine non accoglibile la domanda di risarcimento del danno subito in quanto non specificamente allegato e provato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Accoglie la domanda e per l'effetto dichiara la nullità del licenziamento intimato al ricorrente in data 8 ottobre 2015 e condanna la società S. srl alla reintegrazione del ricorrente nel suo posto di lavoro; condanna altresì la società S. srl e M.L. in solido a titolo di risarcimento del danno conseguito al licenziamento, al pagamento di una indennità, commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, calcolata per ciascun mese intercorso tra la data del licenziamento e quello della effettiva reintegrazione.

Condanna infine i convenuti, in solido, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali.

Conferma l'ordinanza del 14.1.2016, pronunciata ex art. 423 cpc, con la condanna dei convenuti in solido al pagamento della complessiva somma di E. 5.957,95 a titolo di retribuzioni e la somma di E. 1.304,70 a titolo di TFR.

Condanna infine in solido i convenuti alla rifusione delle spese processuali liquidate in E. 2,800,00 oltre iva e cpa.

Fissa per il deposito della motivazione della sentenza il termine di sessanta giorni.