Insussistenza della malattia, legittimo utilizzare servizi di investigazione

REPUBBLICA ITALIANA 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO  

IL TRIBUNALE DI VELLETRI  SEZIONE LAVORO 

in persona del giudice, dott. Claudio Silvestrini, all'udienza del 5 novembre 2020, ha pronunciato la seguente  SENTENZA nella causa iscritta al n. 4030, del Ruolo Generale Affari Contenziosi dell'anno 2019, pendente TRA D.P.G., con gli avv.ti LANDOLFI PASQUALE, CUDEMO CARLO, ricorrente (opponente) E SONEPAR ITALIA SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, con gli avv.ti ROSSI FRANCESCO, CAROLLO ANTONIO EMILIO, resistente (opposta)

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

Con ricorso ex art. 1 co. 51 e ss. della L. n. 92/2012 depositato in data 22/07/2019 la parte ricorrente D.P.G. ha chiamato in giudizio la parte resistente SONEPAR ITALIA SPA e ­ premessi i fatti costitutivi delle proprie domande ­ ha contestato l'ordinanza emessa dal giudice di prime cure all'esito della fase sommaria ex art. 1 co. 48 e ss. della L. n. 92/2012, presentando le conclusioni di cui alle pagg. 26 e ss. del ricorso, qui di seguito integralmente riportate e trascritte:

Voglia il Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, in riforma dell'ordinanza opposta

In via principale

A. dichiarare illegittimo e, comunque, annullare il licenziamento per giusta causa comunicato dalla SONEPAR ITALIA al signor D.P.G. con nota del 19 ottobre 2018 e, per l'effetto,

B. accertare e dichiarare che le mansioni di "magazziniere" svolte dal signor D.P.G. risultano incompatibili con le sue condizioni psico-fisiche cosi' come riconosciute dalla documentazione medica allegata;

C. condannare ai sensi dell'art. 18 della legge n. 300/1970, la SONEPAR ITALIA SPA, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, alla reintegra del signor D.P.G. nel proprio posto di lavoro, con il medesimo inquadramento ma con mansioni compatibili con le proprie condizioni psicofisiche;

D. condannare la SONEPAR ITALIA SPA alla corresponsione al ricorrente delle somme dovutegli a titolo di retribuzioni ed oneri accessori, a far data dall'intervenuto licenziamento sino a quella dell'effettiva reintegrazione nel suo posto di lavoro, il tutto oltre interessi e rivalutazione monetaria come per legge, dichiarando la non interruzione del rapporto di lavoro;

E. condannare la SONEPAR ITALIA SPA, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, al versamento di tutti i contributi assistenziali e previdenziali dalla data del licenziamento sino a quella dell'effettiva reintegra-zione.

F. Condannare la SONEPAR ITALIA SPA al risarcimento dei danni per l'illegittimo licenziamento.

In via subordinata

G. Condannare ai sensi dell'art. 18 della legge n. 300/1970, la SONEPAR ITALIA SPA, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, alla reintegra del signor D.P.G. nel proprio posto di lavoro, con il medesimo inquadramento e le medesime mansioni rispetto alle precedenti;

H. In ogni caso, con vittoria di spese competenze ed onorari di lite da distrarsi in favore dei sottoscritti difensori che si dichiarano antistatari.

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Si e' costituita in giudizio la parte resistente, contestando le affermazioni della parte ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

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La causa ­ istruita con l'acquisizione dei documenti prodotti ­ e' stata decisa all'udienza odierna.

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Va premesso che la parte ricorrente in opposizione ha impugnato il licenziamento disciplinare ­ disposto dalla parte resistente in data 19/10/2018 e comunicato alla prima in data 2/11/2018 (all. 23 al fascicolo di parte ricorrente nella fase sommaria, recante lettera di licenziamento per giusta causa) ­ riguardante l'asserito abuso del diritto all'assenza giustificata dal lavoro per malattia nei giorni 10/9/2018, 11/9/2018 e 12/9/2018, con violazione delle fasce orarie di reperibilita', e l'asserito abuso del diritto all'assenza giustificata dal lavoro per la fruizione di permessi ex art. 33 della L. 104/1992 nei giorni 26/7/2018, 27/7/2018 (all. 22 al fascicolo di parte ricorrente nella fase sommaria, recante contestazione disciplinare).

Tanto posto, il primo motivo di ricorso (riguardante l'illegittimita' del licenziamento per asserita violazione del principio di tempestivita' della contestazione) e' infondato.

La giurisprudenza ha chiarito, da un lato, che "il principio dell'immediatezza della contestazione, nell'ambito di un licenziamento per motivi disciplinari, pur dovendo essere inteso in senso relativo, comporta che il datore di lavoro deve procedere alla formale contestazione dei fatti addebitabili al lavoratore dipendente non appena ne venga a conoscenza e appaiano ragionevolmente sussistenti, ragion per cui, alla stregua del suddetto principio di immediatezza, non puo' consentirsi al datore di lavoro di procrastinare ingiustificatamente la contestazione stessa, in modo da rendere impossibile o eccessivamente difficile la difesa da parte del lavoratore, con la conseguenza che, qualora la contestazione medesima intervenga tardivamente, il recesso datoriale deve qualificarsi come illegittimo" (Cass. civ. sez. lav. 13/6/2006 n. 13621) e che "nel licenziamento per giusta causa l'immediatezza del provvedimento espulsivo rispetto al momento della mancanza addotta a sua giustificazione, ovvero rispetto a quella della sua contestazione, si configura quale elemento costitutivo del diritto al recesso del datore di lavoro, in quanto la non immediatezza della contestazione o del provvedimento espulsivo induce ragionevolmente a ritenere che il datore di lavoro abbia soprasseduto al licenziamento ritenendo non grave o comunque non meritevole della massima sanzione la colpa del lavoratore, ne' la malattia del dipendente preclude al datore di lavoro l'intimazione del licenziamento per giusta causa, non avendo ragione d'essere la conservazione del posto di fronte alla riscontrata esistenza di una causa che non consente la prosecuzione, neppure temporanea, del rapporto di lavoro" (Cass. civ. sez. lav. 28/9/2002, n. 14074).

Dall'altro, tuttavia, la giurisprudenza ha precisato che "il principio di immediatezza della contestazione disciplinare deve essere inteso in senso relativo, specie nell'ipotesi in cui l'accertamento e la conseguente valutazione dei fatti richieda uno spazio temporale piu' ampio oppure quando la complessita' della struttura organizzativa dell'impresa possa far ritardare il provvedimento di recesso; in tali ipotesi, dunque, il citato principio e' compatibile con il trascorrere di un intervallo di tempo, piu' o meno lungo, restando in ogni caso riservata al giudice del merito la valutazione delle circostanze di fatto che in concreto possono giustificare o meno il ritardo in questione" (Cass. civ. sez. lav. 15/6/2016 n. 12337, Cass. civ. sez. lav. 17 marzo 2017 n. 6991; Cass. 17/09/2013, n. 21203; Cass. civ. sez. lav. 21/12/2010 n. 25856).

In modo ancor piu' significativo, la giurisprudenza ha ulteriormente precisato che "La tempestivita' del licenziamento, quale requisito di validita' dello stesso, ben puo', nei casi concreti, essere compatibile con un intervallo di tempo necessario per l'accertamento e la valutazione dei fatti, sia quando il comportamento del lavoratore consista in una serie di atti convergenti in un'unica condotta, ed implichi pertanto una valutazione globale ed unitaria, sia quando il medesimo comportamento e' sottoposto a verifiche in sede penale, il che rende opportuno - anche per una maggiore garanzia a difesa dell'incolpato - attenderne l'esito per una piu' obiettiva valutazione, ovvero quando la complessita' dell'organizzazione aziendale e della relativa scala gerarchica comportino la mancanza di un diretto contatto del dipendente con la persona abilitata ad esprimere la volonta' imprenditoriale di recedere, sicche' risultano ritardati i tempi di percezione e di accertamento di tutte quelle circostanze che, unitamente al comportamento del lavoratore, costituiscono i necessari presupposti dell'esercizio del diritto di recesso" (Cass. 12/10/2000, n. 13615; in senso analogo Cass. civ. sez. lav., 13/12/2010, n. 25136, Corte app. Bologna 5/3/2014, in Lav. nella giur. 2014, 613) e che "l'immediatezza della contestazione deve essere valutata in comparazione con la fattispecie concreta, la cui struttura puo' essere composta da una pluralita' di atti e fatti, singolarmente insufficienti a determinare il corretto avvio del procedimento disciplinare" (Cass. civ. sez. lav., 17/9/2008, n. 23739).

Nel caso di specie [a] l'inizio del procedimento disciplinare e' avvenuto con atto datato 2/10/2018, pervenuto a mezzo posta alla parte ricorrente in data 11/10/2018 (all. 22 al fascicolo di parte ricorrente nella fase sommaria) e [b] le condotte censurate in sede disciplinare sono state poste in essere nei giorni 26/7/2018, 27/7/2018 (per quanto riguardo l'abuso del diritto all'assenza giustificata da lavoro per la fruizione di permessi ex L. n. 104/1992) e nei giorni 10/9/2018, 11/9/2018 e 12/9/2018 (per quanto riguarda l'abuso del diritto all'assenza giustificata da lavoro per malattia).

Pertanto l'avvio del predetto procedimento disciplinare e' avvenuto, in concreto, a distanza di circa 1 mese dall'ultima condotta contestata: non sussiste quindi alcuna tardivita' nell'esercizio del potere disciplinare per opera della parte resistente, apparendo tale intervallo temporale pienamente congruo rispetto ai tempi fisiologici di acquisizione della conoscenza dei fatti e di valutazione unitaria degli stessi, anche alla luce delle dimensioni medio-grandi della organizzazione aziendale della societa' resistente, che avrebbero giustificato comunque tempi rallentati per l'esercizio del potere di licenziamento (cfr. cap. 13 del ricorso in opposizione, pag. 8; all. 26 al fascicolo di parte ricorrente della fase di opposizione, recante verbale di accordo sindacale in sede governativa).

Deve parimenti escludersi che la parte resistente, avendo lasciato passare circa un mese dall'ultima condotta al momento della contestazione dell'addebito disciplinare abbia reso impossibile o eccessivamente difficile la difesa da parte del lavoratore: non solo non e' emerso alcun elemento per ritenere che cio' sia avvenuto, ma, all'opposto, un maggior lasso di tempo avrebbe potuto consentire alla ricorrente di predisporre una difesa ancora migliore a fronte degli addebiti disciplinari (quantomeno nel caso in cui la ricorrente avesse avuto notizia aliunde del profilarsi dell'avvio del procedimento disciplinare).

Il secondo motivo di ricorso (riguardante l'illegittimita' delle investigazioni private svolte per l'accertamento dei fatti contestati in sede disciplinare e comunque l'insussistenza di tali fatti) e' pure infondato.

Secondo la giurisprudenza, "Il controllo, demandato dal datore di lavoro ad un'agenzia investigativa, finalizzato all'accertamento dell'utilizzo improprio, da parte di un dipendente, dei permessi ex art. 33 legge 5 febbraio 1992, n. 104 (contegno suscettibile di rilevanza anche penale) non riguarda l'adempimento della prestazione lavorativa, essendo effettuato al di fuori dell'orario di lavoro ed in fase di sospensione dell'obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa, sicche' esso non puo' ritenersi precluso ai sensi degli artt. 2 e 3 dello statuto dei lavoratori" (Cassazione civile sez. lav. 04 marzo 2014 n. 4984).

Inoltre la giurisprudenza ha chiarito che "In tema di licenziamento per giusta causa, le disposizioni dell' art. 5 st. lav ., che vietano al datore di lavoro di svolgere accertamenti sulle infermita' per malattia o infortunio del lavoratore dipendente e lo autorizzano a effettuare il controllo delle assenze per infermita' solo attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, non precludono al datore medesimo di procedere, al di fuori delle verifiche di tipo sanitario, ad accertamenti di circostanze di fatto atte a dimostrare l'insussistenza della malattia o la non idoneita' di quest'ultima a determinare uno stato d'incapacita' lavorativa rilevante e, quindi, a giustificare l'assenza" (Cassazione civile, sez. lav., 17/06/2020, n. 11697).

In applicazione di tali principi pretori, le modalita' concretamente utilizzate dalla parte resistente per l'accertamento dei fatti (poi) contestati in sede disciplinare ­ vale a dire l'utilizzo di una agenzia di investigazioni privata ­ risulta quindi legittima e non determina l'invalidita', a monte, del procedimento disciplinare.

La parte ricorrente, invero, ha contestato soltanto parzialmente l'esistenza dei fatti addebitati alla stessa in sede disciplinare dalla parte resistente, essendosi limitata, nel dettaglio, a contestare specificamente soltanto l'esistenza delle condotte del 26/7/2018 e del 27/7/2018 (poste in essere nei giorni di assenza dal lavoro per la fruizione di permessi ex art. 33 della L. 104/1992).

La parte ricorrente, invece, non ha specificamente contestato ­ ne' durante il procedimento disciplinare, ne' nel ricorso ex art. 1 co. 48 e ss. della L. n. 92/2012, ne' nel ricorso in opposizione ex art. 1 co. 51 e ss. della L. n. 92/2012 ­ l'esistenza delle condotte del 10/9/2018, 11/9/2018 e 12/9/2018 (poste in essere nei giorni di assenza dal lavoro per malattia), che dunque devono ritenersi pacifiche ex art. 115 c.p.c.

Pertanto risulta acquisito al giudizio che la parte ricorrente, nelle giornate suddette (in cui risultava assente per malattia), si e' recata in spiaggia, per l'intera giornata, svolgendo le seguenti attivita': trasporto di ombrelloni e lettini sdraio, nuoto e immersioni subacquee (snorkeling).

Il terzo motivo di ricorso (riguardante l'asserita irrilevanza ai fini disciplinari dei fatti addebitati, nonche' la asserita carenza di motivazione del licenziamento e la violazione del principio di proporzionalita') e' anch'esso infondato.

La giurisprudenza ritiene pacificamente che "la valutazione della giusta causa del licenziamento impone una valutazione parametrata a clausole generali di contenuto elastico ed indeterminato che richiedono, nel momento dell'applicazione giudiziale, di essere integrate e colmate grazie all'intervento dell'interprete mediante valutazioni e giudizi di valore desumibili dalla coscienza sociale, dal costume, dall'ordinamento giuridico o, ancora, dalle regole di specifici ambiti sociali o professionali (Cassazione civile sez. lav. 10 marzo 2017 n. 6297) e che "la giusta causa di licenziamento deve rivestire il carattere di grave negazione degli elementi essenziali del rapporto di lavoro, tra cui, e in particolare, l'elemento della fiducia. Il giudice deve valutare sia la gravita' dei fatti addebitati al lavoratore (dal punto di vista oggettivo e soggettivo), sia la proporzionalita' tra tali fatti e la sanzione inflitta, per stabilire se la lesione dell'elemento fiduciario su cui si basa la collaborazione del prestatore di lavoro sia tale, in concreto, da giustificare la massima sanzione disciplinare" (Cass. civ. sez. lav. 21 febbraio 2017 n. 4453).

La condotta di un soggetto che si assenta dal lavoro per dichiarata malattia e che poi, durante le fasce orarie di reperibilita', si dedica ad attivita' ultronee ­ peraltro sia di dubbia compatibilita' con la specifica malattia che aveva legittimato l'assenza dal lavoro (cioe' la mialgia al braccio destro: all. 29 al fascicolo di parte ricorrente nella fase sommaria) sia attestanti ictu oculi l'inesistenza di uno stato di malattia preclusivo dello svolgimento della normale attivita' lavorativa ­ fino al momento in cui non gli viene contestato ad externo l'abuso del diritto in questione, costituisce un fatto estremamente grave nei confronti del datore di lavoro, che e' tenuto ex lege a tollerare le assenze del lavoratore e a corrispondergli (o comunque anticipargli) la retribuzione anche durante tale assenze.

Tale condotta risulta manifestamente lesiva del rapporto di fiducia che deve intercorrente tra il datore di lavoro e i suoi ausiliari: pertanto, in ragione di cio', sussiste nel caso concreto giusta causa di licenziamento dello stesso rispetto alle condotte poste in essere dal lavoratore in data 10/9/2018, 11/9/2018 e 12/9/2018.

L'accertata sussistenza, nel caso concreto, di una giusta causa di licenziamento in relazione alle condotte del 10/9/2018, 11/9/2018 e 12/9/2018 (poste in essere nei giorni di assenza dal lavoro per malattia) determina l'assorbimento della questione della verifica della eventuale illiceita' delle condotte del 26/7/2018 e del 27/7/2018 (poste in essere nei giorni di assenza dal lavoro per la fruizione di permessi ex art. 33 della L. 104/1992) e, inoltre, il rigetto del motivo di ricorso riguardante l'asserita mancanza di proporzionalita' della sanzione disciplinare concretamente adottata.

Inoltre, accertata la concreta sussistenza di una giusta causa di licenziamento, risulta assorbita la questione della inidoneita' della parte ricorrente alle mansioni assegnate alla stessa dalla parte resistente.

Il motivo di ricorso riguardante la (adombrata) natura discriminatoria del licenziamento e' inammissibile, in quanto formulato in modo meramente generico, astratto e suggestivo.

Inoltre, in concreto, il licenziamento appare sufficientemente motivato, anche per relationem rispetto alla lettera di contestazione disciplinare, e non appare sussistere alcuna violazione formale o procedimentale rispetto all'art. 7 della L. n. 300/1970 e s.m.i.

Il ricorso deve essere quindi integralmente rigettato, con conferma dell'ordinanza emessa dal giudice di prime cure.

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Le spese di lite seguono la soccombenza, ai sensi dell'art. 91 c.p.c., e si liquidano come in dispositivo.

Si precisa che sono determinate tenuto conto 1) delle caratteristiche, dell'urgenza e del pregio dell'attivita' prestata, 2) dell'importanza, della natura, delle difficolta' e del valore dell'affare, 3) delle condizioni soggettive del cliente, 4) dei risultati conseguiti, 5) del numero e della complessita' delle questioni giuridiche e di fatto trattate, nonche' delle previsioni delle tabelle allegate al decreto del Ministro della Giustizia n. 55 del 10.3.2014, nel loro valore medio (per controversie in materia di lavoro e aventi valore indeterminato ­ quindi equiparabile, in base al D.M. n. 55/2015, alle controversie aventi valore ricompreso nello scaglione tra euro 26.000,00 ed euro 52.000,00): nel caso di specie, all'esito del bilanciamento operato da questo giudice tra i criteri suddetti (in particolare le condizioni soggettive della parte ricorrente, da un lato, e i risultati conseguiti e la natura dell'affare, dall'altro), si ritiene che l'importo medio delle spese di lite indicato dal D.M. cit. (euro 7.025,00) vada diminuito, entro la riduzione massima consentita dal medesimo D.M. (diminuzione del 50% del predetto importo medio), all'importo di euro 4.000,00.

Ai compensi si aggiunge il rimborso forfetario delle spese generali pari al 15% degli stessi (espressamente reintrodotto dall'art. 2 del D.M.), oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.

P.Q.M.

- rigetta il ricorso;

- condanna la parte ricorrente in opposizione al pagamento delle spese processuali in favore della parte resistente, che liquida in euro 4.000,00, oltre spese generali al 15%, IVA e CPA;

Velletri, 5 novembre 2020

Il Giudice

dott. Claudio Silvestrini