Il generico divieto della scuola alla concessione dei permessi ex legge 104/92 lede i diritti del disabile

Il Tribunale di Cassino, in funzione di Giudice del Lavoro, in persona del dott. Raffaele Iannucci, ha pronunciato e pubblicato in data 30 settembre 2020, all'esito della trattazione scritta disposta ai sensi dell'art. 221, comma 4, D.L. 19 maggio 2020, n. 34, convertito con modificazioni dalla L. 17 luglio 2020, n. 7, la seguente  SENTENZA nella causa in materia di lavoro iscritta al n. 1815/2019 r.g.l. TRA R.R., con l'avv. Carlo Capocaccia ricorrente E MINISTERO DELL'ISTRUZIONE - UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER IL LAZIO - ISTITUTO D'ISTRUZIONE SUPERIORE STATALE "V. SIMONCELLI" DI SORA, in persona del l.r.p.t., con il funzionario delegato resistente Oggetto del giudizio: diritto alla fruizione dei permessi ex art. 33, comma 3, L. n. 104/1992 Conclusioni: come in atti

FATTO E DIRITTO

Con ricorso ex art. 414 c.p.c., depositato in Cancelleria il 10.9.2019 e ritualmente notificato, R.R. ha convenuto dinnanzi all'intestato Tribunale il Ministero dell'Istruzione - Ufficio Scolastico Regionale per il Lazio - Istituto d'Istruzione Superiore Statale "V. Simoncelli" Di Sora, chiedendo di accertare e dichiarare il proprio diritto ad usufruire dei permessi ex art. 33, co. 3, l. 104/92 previa, se del caso, disapplicazione dei provvedimenti ostativi dell'amministrazione scolastica e, per l'effetto, condannare i resistenti a consentirle di usufruire dei permessi di cui all'art. 33, comma 3, L. n. 104/92 per l'assistenza a familiare (suocera) in condizione di handicap grave.

La ricorrente, premesso di essere dipendente dell'amministrazione resistente quale docente di storia e filosofia attualmente in servizio presso l'IIS "Simoncelli" di Sora, ha esposto a fondamento della domanda i seguenti fatti: i) con istanza prot. n. 1805 VII.4 del 16.3.2019 ha presentato domanda al dirigente scolastico per la fruizione dei permessi di cui all'art. 33, comma 3, L. n. 104/92, nel numero di tre giorni mensili, al fine di poter assistere la suocera sig.ra C. P. A. riconosciuta portatrice di handicap grave ai sensi dell'art. 3, comma 3, L. n. 104/92, allegando all'istanza la documentazione comprovante i requisiti richiesti dalla legge; ii) il dirigente scolastico, con nota prot. n. 2507 del 15.4.2019, ha negato la concessione dei permessi con la motivazione di non poter procedere al completamento della procedura in quanto "carenti e generiche le dichiarazioni sostitutive di certificazione", invitando per l'effetto la ricorrente a depositare "dichiarazioni esaustive e conformi alla normativa, tali da consentire la valutazione e gli accertamenti che la p.a. e' tenuta a compiere"; iii) in data 23.4.2019 la ricorrente ha comunicato al dirigente scolastico la fruizione di un giorno di permesso ex art. 33, comma 3, L. n. 104/92 per il giorno 27.4.19; iv) con nota prot. n. 2635 del 26.4.19, inviata alle ore 17.23, il dirigente scolastico ha comunicato alla ricorrente di non poter autorizzare il permesso, in quanto la stessa non aveva adempiuto a quanto richiesto dall'amministrazione con la precedente nota del 15.4.19 e che pertanto ogni assenza sarebbe risultata ingiustificata; v) a fronte di successive e reiterate richieste della ricorrente al dirigente scolastico di indicare quali documenti ulteriori fosse necessario allegare oltre a quelli gia' presentati, quest'ultimo si e' limitato a ribadire la legittimita' del proprio operato, "ricordando che l'amministrazione non puo' concedere permessi in assenza di documentazione legalmente valida"; vi) con nota prot. n. 3410 del 25.5.19 il dirigente scolastico, in risposta alle comunicazioni inviate dal legale della ricorrente, ha riferito di aver inviato apposito quesito all'ARAN ed all'ispettorato della funzione pubblica, dichiarando l'eventuale disponibilita' a concedere i permessi ex L. n. 104/92, subordinandoli pero' al recupero previa apposita richiesta e assenso scritto; vii) a causa della mancata concessione da parte del dirigente scolastico dei permessi ex art. 33 L. n. 104/92 la ricorrente, oltre a subire uno stato di malessere, per assistere la suocera e' stata costretta a chiedere due giorni di ferie per i giorni 29 e 30 maggio 2019.

Tanto premesso in fatto, la difesa ricorrente, evidenziato che sussistono nella specie tutti i requisiti prescritti dalla legge per la fruizione dei permessi, ha rassegnato le conclusioni sopra indicate.

Instaurato ritualmente il contraddittorio, si e' costituito in giudizio il Ministero dell'Istruzione - Ufficio Scolastico Regionale per il Lazio - Istituto d'Istruzione Superiore Statale "V. Simoncelli" Di Sora, chiedendo il rigetto dell'avversa domanda.

L'amministrazione convenuta ha fatto rilevare, in particolare, che la ricorrente, a fronte delle ripetute richieste dell'istituto scolastico, non ha integrato la documentazione prodotta a supporto dell'istanza; che le dichiarazioni dei congiunti allegate dalla ricorrente dovevano essere motivate in ordine alla impossibilita' di assistenza del familiare disabile; che la docente non ha inoltre allegato all'istanza la dichiarazione di scelta del familiare disabile; che la concessione dei permessi rientra tra le prerogative organizzative del dirigente scolastico che le esercita con i poteri del privato datore di lavoro; che la ricorrente ha tenuto una condotta contraria ai doveri di correttezza e buona fede ex art. 1375 c.c.

La causa e' stata istruita in via documentale ed e' stata decisa in data odierna, all'esito di trattazione scritta ai sensi dell'art. 221, comma 4, D.L. 19 maggio 2020, n. 34, convertito con modificazioni dalla L. 17 luglio 2020, n. 7, come da dispositivo, con motivazione contestuale.

***

Il presente giudizio verte sull'accertamento del diritto della ricorrente a fruire dei permessi retribuiti ex art. 33, comma 3, L. n. 104/1992 per assistenza a familiare (nella specie, suocera) con handicap in situazione di gravita'.

Il diritto fatto valere in giudizio da parte attrice trova la sua disciplina di fonte primaria nel citato art. 3, comma 3, il quale cosi' dispone: "3. A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravita', coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravita' abbiano compiuto i sessantacinque anni di eta' oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non puo' essere riconosciuto a piu' di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravita'. Per l'assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravita', il diritto e' riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente. Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di piu' persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravita' abbiano compiuto i 65 anni di eta' oppure siano anch'essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti".

Dalla lettura della norma si evince che gli elementi costitutivi della fattispecie sono i seguenti: i) l'istante deve essere un lavoratore subordinato, alle dipendenze di un datore di lavoro privato o pubblico; ii) il soggetto bisognoso di assistenza deve trovarsi nella condizione di handicap in situazione di gravita' di cui all'art. 3, comma 3, L. n. 104/92; iii) la persona handicappata non deve essere ricoverata a tempo pieno; iv) tra il richiedente e la persona da assistere deve sussistere un rapporto di parentela o affinita' entro il 2. o, a determinate condizioni previste dalla norma, entro il 3. grado; v) il diritto non deve essere riconosciuto ad altro lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravita'.

A seguito delle modifiche apportate alla disposizione dall'art. 24, co. 1, L. n. 183/2010 non e' invece piu' previsto come requisito per la fruizione del beneficio la convivenza del lavoratore con la persona da assistere ne' la continuita' ed esclusivita' dell'assistenza.

I prescritti requisiti, ed in particolare quello per il quale la persona handicappata non deve essere ricoverata a tempo pieno, sono coerenti con la ratio della norma, che e' quella di favorire l'assistenza alla persona affetta da handicap grave in ambito familiare, rendendo incompatibile con la fruizione del diritto all'assistenza da parte dell'handicappato solo una situazione nella quale il livello di assistenza sia garantito in un ambiente ospedaliero o del tutto similare (ex multis, Cass civ. 21416/2019).

Nell'ottica del legislatore, quindi, la fruizione dei permessi in oggetto si pone in una relazione causale e funzionale rispetto all'esigenza di assistenza del familiare disabile, la quale e' causa stessa del riconoscimento del permesso, configurandosi quindi una ipotesi di assenza dal lavoro non semplicemente giustificata, nel senso di nota al datore di lavoro, ma anche "causale", cioe' a dire una assenza che deve essere sorretta dall'unica esigenza di prestare un'attivita' di assistenza.

Nella specie, incontestato il rapporto di lavoro alle dipendenze dell'amministrazione scolastica convenuta, la ricorrente ha provato di avere corredato l'istanza presentata all'istituto scolastico della documentazione attestante i requisiti per la fruizione dei permessi.

In particolare, la docente ha allegato all'istanza il decreto del Tribunale di Cassino, emesso il 16.6.2018 nel procedimento n. 1706/2016 r.g.l., di omologa del requisito sanitario dell'handicap in situazione di gravita' ex art. 3, co. 3, L. n. 104/92 del familiare bisognoso di assistenza, P. A. C. (all. 1 fasc. ric.); la dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta' ex art. 47 del DPR n. 445/2000, attestante "che nessun familiare usufruisce dei benefici del predetto articolo per lo stesso soggetto portatore di handicap"; "di essere l'unica parente o affine entro il terzo grado in grado di prestare alla disabile un'assistenza continuativa ed esclusiva"; "che il soggetto portatore di handicap in situazione di gravita' non e' ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati"; "che la Commissione Asl non ha rivisto il giudizio di gravita' della condizione di handicap e che la certificazione di cui e' in possesso la persona portatrice di handicap non e' scaduta e non ha subito modifiche" (all. 1); tre dichiarazioni sostitutive di parenti ed affini entro il terzo grado del disabile, con cui si attesta di non essere in grado di prestare al familiare disabile un'assistenza continuativa ed esclusiva: si tratta delle dichiarazioni di F. G. e di F. F., figli di C. P. A., e della dichiarazione di L. P., nuora della stessa (all. 1).

In atti e' stata prodotta la dichiarazione sostitutiva della sig.ra C. P. A., con cui la medesima attesta "di non essere ricoverata a tempo pieno presso Strutture pubbliche o private" (all. 17) e la dichiarazione sostitutiva della medesima ricorrente (all. 16), attestante il grado di affinita' con il familiare da assistere (suocera della ricorrente).

A fronte della documentazione allegata all'istanza, comprovante, ai sensi e per gli effetti della disciplina dettata in tema di documentazione amministrativa (DPR n. 445/2000), il possesso dei requisiti per la fruizione dei permessi, il dirigente scolastico si e' limitato a rilevare la genericita' delle dichiarazioni sostitutive e la loro non conformita' alla normativa vigente (nota prot. n. 2507 del 15.4.2019, sub all. 2 fasc. res.) senza fornire neppure successivamente alcuna indicazione sugli ulteriori documenti e dichiarazioni da allegare (nota prot. n. 2635 del 26.4.2019, sub all. 6 fasc. res.; nota prot. n. 2699 del 29.4.2019, sub all. 8; nota prot. n. 3240 del 17.5.2019, sub all. 13), nonostante le reiterate richieste di chiarimenti in tal senso formulate da parte ricorrente (pec del 18.4.2019, sub all. 3 fasc. ric.; pec del 26.4.2019, sub all. 6; note del 29.4.2010 e 1.5.2019, sub all.ti 8 e 9; pec del 6.5.2019 sub all. 10).

Infine, con nota prot. del 25.5.2019, il dirigente scolastico ha riferito di aver inviato apposito quesito all'ARAN ed all'ispettorato della funzione pubblica ed ha manifestato la disponibilita' a concedere i permessi nelle more della definizione del procedimento, subordinandoli pero' al loro recupero, previa richiesta e assenso scritto (all. 14 fasc. res.).

La condotta tenuta dall'amministrazione scolastica e' contraria ai doveri di correttezza e buona fede che devono informare ogni rapporto contrattuale ex art. 1375 c.c., alla luce della motivazione addotta a giustificazione del diniego dei permessi.

Non e' infatti conforme a tali principi, espressione degli inderogabili doveri di solidarieta' sociale ex art. 2 Cost, specie in una vicenda in cui sono in gioco valori fondamentali della persona, quale il diritto del disabile in condizione di handicap grave a ricevere l'assistenza del familiare, la reiterazione di una condotta soprassessoria dell'amministrazione scolastica, fondata sul mero rilievo delle genericita' e incompletezza della documentazione prodotta, non accompagnata dalla indicazione dei documenti e delle dichiarazioni da allegare ad integrazione della stessa, nonostante le plurime richieste di chiarimento in ordine agli oneri documentali ulteriori da assolvere. Deve rilevarsi che anche in sede di disciplina del procedimento amministrativo, l'art. 6, comma 1, lett. b), L. 241/90 disciplina in termini generali l'istituto del cd. "soccorso istruttorio", stabilendo che tra i poteri-doveri del responsabile del procedimento vi e' quello di "chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete", al fine di porre il privato in condizione di documentare l'esistenza di tutti i requisiti a cui la legge subordina l'accoglimento dell'istanza. Nella giurisprudenza amministrativa, in materia di partecipazione ai pubblici concorsi, e' stato piu' volte affermato il principio per cui "Ai sensi dell'art. 6, comma 1, lett. b), della l. n. 241 del 1990 e dell'art. 71, comma 3, del d.P.R. n. 445/2000, l'Amministrazione deve concedere il soccorso istruttorio volto alla rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete, salvo che le stesse costituiscano falsita', qualora il modulo per la partecipazione al concorso pubblico rappresenti l'unica forma possibile di presentazione della domanda" (TAR Veneto, sez. I, n. 465/2019; n. 1418/2016; TAR Lombardia, Milano, sez. III, n. 58/2016).

Tale istituto, che nel campo dell'agere pubblicistico della pubblica amministrazione e' espressione del principio di leale collaborazione, puo' essere traslato nell'ambito dei rapporti di pubblico impiego contrattualizzato quale specificazione dei doveri di correttezza e buona fede a cui deve conformarsi l'amministrazione datrice di lavoro nell'esercizio dei poteri di gestione del rapporto di lavoro. Ebbene, limitarsi, come nel caso di specie, a comunicare al dipendente la carenza della documentazione da produrre per l'accoglimento della richiesta, senza indicare quella da integrare ed il requisito da attestare, equivale a negare, frustrandone la finalita', il predetto soccorso istruttorio.

Non puo' costituire un'esimente di tale condotta la circostanza che, a distanza di oltre due mesi dalla originaria richiesta (vedi nota 3410 del 25.5.2019, sub all. 9 fasc. res.), l'amministrazione resistente si sia determinata ad inoltrare quesito all'ARAN sul punto ed abbia manifestato alla docente la disponibilita' a concedere i permessi nelle more della definizione della procedura, tanto piu' che la predetta disponibilita' e' stata inammissibilmente subordinata al recupero dei giorni di permesso.

Invero, la fruizione dei permessi ex art. 33, comma 3, L. n. 104/92, e' configurata dalla legge come situazione soggettiva avente la consistenza di diritto soggettivo perfetto, il cui godimento non e' condizionato a requisiti ulteriori oltre a quelli previsti dalla norma primaria sopra citata, ne' e' consentito alla pubblica amministrazione introdurre, al di fuori delle previsioni di rango primario, requisiti o condizioni ulteriori cui subordinare la fruizione dei permessi.

Sul punto la giurisprudenza ha affermato che "E' sul datore di lavoro che incombe il diritto dovere di verificare in concreto l'esistenza dei presupposti di legge per la concessione dei permessi ­ che rientra nella gestione del rapporto di lavoro ­ rispetto alla quale non ha alcuna ulteriore discrezionalita'" (C. App. Palermo, sent. n. 280/2019).

La natura vincolata del potere datoriale di verifica dei requisiti, previsto dal comma 7 -bis dell'art. 33 L. n. 104/1992 ("Ferma restando la verifica dei presupposti per l'accertamento della responsabilita' disciplinare, il lavoratore di cui al comma 3 decade dai diritti di cui al presente articolo, qualora il datore di lavoro o l'INPS accerti l'insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei medesimi diritti") discende dalla funzione dell'istituto in oggetto, il quale costituisce una misura destinata alla tutela della salute psico- fisica del disabile quale diritto fondamentale dell'individuo presidiato dall'art. 32 Cost., rientrante tra i diritti inviolabili che la Repubblica riconosce e garantisce all'uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalita' (art. 2 Cost.). Il rilievo costituzionale dell'interesse protetto giustifica, pertanto, l'obbligo a carico del datore di lavoro della concessione di tre giorni di permesso mensile retribuito a favore del lavoratore che assiste una persona con handicap grave e l'onere piu' generale a carico della comunita' attraverso l'ente previdenziale (Cass. civ. n. 26956/2019; Cass. civ. n. 175 del 2005; cfr. inoltre la Circolare INPS n. 53/2008 "sul datore di lavoro incombe il diritto-dovere di verificare in concreto l'esistenza dei presupposti di legge per la concessione dei permessi citati, rispetto alla quale non ha alcuna ulteriore discrezionalita', al di la' della verifica della sussistenza dei requisiti di legge").

Pertanto, il dirigente scolastico destinatario della richiesta dei permessi, deve limitarsi ad un controllo sulla correttezza formale della domanda, non godendo di alcuna discrezionalita', ma dovendo effettuare una mera verifica della sussistenza dei requisiti previsti dalla legge. L'amministrazione che riceve l'istanza di fruizione delle agevolazioni da parte del dipendente interessato deve quindi verificare l'adeguatezza e correttezza della documentazione presentata, chiedendone, se del caso, l'integrazione.

Alla luce di quanto precede risulta destituita di fondamento l'eccezione di parte resistente, secondo cui "la concessione di giornate di assenza ricade nelle scelte organizzative adottate dal dirigente della struttura con i poteri del privato datore di lavoro, di cui all'art. 5, comma 2, del D. Lgs. n. 165/2001".

Nel caso di specie, come si evince dalla documentazione sopra esaminata, la ricorrente ha provato la sussistenza dei requisiti richiesti dall'art. 33, comma 3, L. n. 104/1992 mediante le dichiarazioni sostitutive ex artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 ("Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa") ed il provvedimento giurisdizionale di omologa del requisito sanitario dell'handicap in situazione di gravita'.

E' significativo che l'istituto scolastico convenuto, a fronte delle reiterate richieste di chiarimenti della docente istante, pur insistendo sulla incompletezza della documentazione, non e' stato in grado di indicare quale documentazione ulteriore la ricorrente avrebbe dovuto produrre ed in relazione a quale dei requisiti legislativamente previsti.

Solo in sede di memoria di costituzione nel presente giudizio, l'amministrazione ha fatto riferimento alla circostanza che la ricorrente non ha allegato la dichiarazione di scelta del disabile in ordine al familiare da cui farsi assistere, la documentazione comprovante l'impossibilita' degli altri parenti ed affini di occuparsi dell'assistenza del disabile, la "dichiarazione di responsabilita' e consapevolezza" di cui alla circolare della Funzione Pubblica n. 13/2010.

Tali rilievi sono destituiti di fondamento.

La dichiarazione di scelta del familiare disabile non e' contemplata dalla norma di rango primario tra i requisiti per la fruizione dei permessi per l'assistenza al familiare disabile. L'amministrazione non puo' pertanto subordinare ad un tale requisito formale, non previsto dalla legge, il diritto del dipendente al godimento dei permessi ex art. 33.

Analoghe considerazioni valgono per la "dichiarazione di responsabilita' e consapevolezza", peraltro contemplata in un atto a rilevanza interna dell'amministrazione, privo di idoneita' ad integrare la fattispecie costitutiva del diritto de quo ponendosi sullo stesso piano della norma primaria. Una volta attestati i requisiti di cui all'art. 33, comma 3, con le dichiarazioni sostitutive ex artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 (e provato il requisito sanitario dell'handicap grave del familiare da assistere con idonea documentazione sanitaria), l'ulteriore dichiarazione di responsabilita' e consapevolezza a corredo, non essendo funzionale alla attestazione dei requisiti di legge, non puo' costituire condicio sine qua non del godimento del beneficio.

Infine, quanto alla necessita' di comprovare l'impossibilita' degli altri parenti ed affini di occuparsi dell'assistenza del disabile, il consolidato orientamento del giudice di legittimita' e' nel senso che "la presenza in famiglia di altra persona che sia tenuta o che possa provvedere all'assistenza del parente non esclude di per se' il diritto ai tre permessi mensili non retribuiti, non potendo in tal modo frustrarsi lo scopo perseguito dalla legge ed essendo presumibile che, essendo il lavoratore impegnato con il lavoro, all'assistenza della persona provveda altra persona, mentre e' senz'altro ragionevole che quest'ultima possa fruire di alcuni giorni di liberta', in coincidenza con la fruizione dei tre giorni di permesso dei lavoratori" (Cass. civ. n. 27232/2014; nello stesso senso Cass. civ. n. 16460/2012; n. 7701/2003).

Alla luce delle considerazioni che precedono, sussistendo nella specie tutti gli elementi costitutivi del diritto fatto valere, la domanda della ricorrente merita integrale accoglimento.

Le spese del presente giudizio e della fase cautelare seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, cosi' provvede:

accerta e dichiara il diritto di R.R. ad usufruire dei permessi previsti dall'art. 33, comma 3, L. n. 104/92;

per l'effetto, condanna l'amministrazione scolastica resistente a consentire alla ricorrente di usufruire dei permessi di cui all'art. 33, comma 3, L. n. 104/92 per l'assistenza al familiare disabile;

condanna l'amministrazione scolastica resistente a corrispondere alla ricorrente, con distrazione in favore del difensore dichiaratosi antistatario, le spese della fase cautelare, che si liquidano in euro 1.800,00, e quelle del presente grado di giudizio, che si liquidano in euro 3,200,00, oltre CPA, rimborso forfettario delle spese generali nella misura del 15%, IVA se dovuta.

Cassino, 30 settembre 2020

Il Giudice del Lavoro

dott. Raffaele Iannucci