Handicap, congedi e familiari legittimati

Interpello n. 43 del 21.12.2012 della Direzione Gen. per attività Ispettiva del Ministero del Lavoro - Daniela Carbone

 

Con interpello n. 43 del 21 dicembre 2012, la Direzione generale per l’attività ispettiva si è pronunciata su un parere richiesto dall’ANCI circa la portata applicativa dell’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001 (Testo unico sulla maternità e paternità) nella nuova formulazione, a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 18 luglio 2011, n. 119  (Attuazione dell'art. 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante  delega  al Governo per il  riordino  della  normativa  in  materia  di  congedi,aspettative e permessi).

Il decreto e' entrato in vigore l'11  agosto 2011.

  Gli articoli 3, 4 e 6 del citato decreto hanno modificato il regime del prolungamento del congedo parentale, dei permessi e  del  congedo straordinario  per  l'assistenza  delle  persone  in  situazione   di handicap grave.

In particolare l'art. 4 del decreto legislativo n. 119 del 2011 ha  modificato  la disciplina del congedo straordinario contenuta nell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo n. 151 del  2001.  L'attuale  disciplina  del congedo e' pertanto contenuta  nei  commi  da  5  a  5-quinquies  del menzionato art. 42.

Con circolare del 3 febbraio 2012 n. 1, il Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha fornito i primi chiarimenti sui soggetti legittimati alla fruizione del congedo. Dopo l'entrata in vigore della legge n.  388  del  2000, con la quale e' stato introdotto il  congedo  per  l'assistenza  alle persone in situazione di handicap grave, la Corte  costituzionale  in più occasioni ha avuto modo di pronunciarsi  sulla  disposizione  in esame, da ultimo estendendo, con la  sentenza  n.  19  del  2009,  la possibilità  di  fruire  del  congedo  anche  in  favore  dei  figli conviventi di persone con handicap grave in caso di mancanza di altri soggetti  idonei.  Con il recente  intervento  normativo  e'  stato individuato un elenco  di  persone  legittimate  alla  fruizione  del congedo,  stabilendo  un  ordine  di  priorità   e   prevedendo   in particolare che esso spetta ai seguenti soggetti:

  1) coniuge convivente della persona  in  situazione  di  handicap grave;

    2) padre o madre, anche adottivi o affidatari, della persona  in situazione di handicap grave, in  caso  di  mancanza,  decesso  o  in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente;

    3) uno dei figli  conviventi  della  persona  in  situazione  di handicap grave, nel caso in cui il coniuge convivente ed  entrambi  i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti. Si segnala che la possibilità di concedere il beneficio ai figli conviventi si verifica nel caso  in  cui  tutti  i  soggetti menzionati (coniuge convivente ed entrambi i genitori) si trovino  in una  delle  descritte  situazioni   (mancanza,   decesso,   patologie invalidanti);

    4) uno dei fratelli o sorelle conviventi nel  caso  in  cui  il coniuge convivente, entrambi i genitori ed i figli  conviventi  della persona in situazione di handicap grave siano  mancanti,  deceduti  o affetti  da  patologie  invalidanti.  Anche  in  tale   ipotesi,   la possibilità di concedere il  beneficio  ai  fratelli  conviventi  si verifica solo nel caso in cui tutti i  soggetti  menzionati  (coniuge convivente, entrambi i  genitori  e  tutti  i  figli  conviventi)  si trovino  in  una  delle  descritte  situazioni  (mancanza,   decesso, patologie invalidanti).

  Per  quanto  riguarda i concetti di  «mancanza»   e   «patologie invalidanti», la citata circolare rinviava a sua volta  alle  indicazioni  fornite   nella   citata circolare n. 13 del 2010  (par. 2). Precisava sul punto altresì che, l'ordine dei soggetti possibili beneficiari essendo stato indicato direttamente ed espressamente dalla legge, la quale ha pure stabilito le condizioni in cui si può «scorrere» in favore del legittimato  di ordine successivo, tale ordine non si ritiene  derogabile.  Pertanto, per l'individuazione dei legittimati non pare  possibile  accogliere dichiarazioni di rinuncia alla fruizione al fine di far «scattare» la legittimazione del soggetto successivo, ne' dare rilievo a situazioni di fatto o di diritto che non siano state esplicitamente  considerate nella  norma  (come,  ad  esempio,  la  circostanza  che  il  coniuge convivente sia lavoratore autonomo o imprenditore).

L’interpello n. 43 del 2012 interviene nuovamente a chiarire l’ambito applicativo e la portata del concetto di “patologie invalidanti”, evidenziando che per quanto concerne la nozione di patologie invalidanti, in presenza delle quali risulta possibile accordare il congedo, occorre attenersi alla casistica indicata dall’art. 2, comma 1, lett. d), del decreto interministeriale n. 278/2000.

Si può, pertanto, affermare che la legge consente l’ampliamento della platea dei familiari legittimati a fruire del congedo di cui all’art. 42, comma 5, solo in presenza di una delle situazioni individuate dal medesimo decreto, comprovate da idonea documentazione medica. Ciò in quanto si ritiene che i soggetti affetti da tali patologie non siano in grado di prestare un’adeguata assistenza alla persona in condizioni di handicap grave (cfr. circ. 1/2012, par. 3; circ. 28/2012, par. 1.1. citate).

In base a quanto sopra è possibile dunque sostenere che il diritto a fruire dei congedi in questione possa essere goduto da un soggetto diverso dal precedente “titolare” solo in ragione delle ipotesi tassativamente indicate dal Legislatore, fra le quali rientra quella legata alla presenza di “patologie invalidanti”. In tal senso, pertanto, l’età avanzata del titolare del diritto non costituisce un requisito sufficiente per legittimare il godimento del congedo da parte di altri soggetti titolati.

Tale orientamento è del resto confermato dalla circostanza secondo cui, laddove il Legislatore ha inteso individuare il requisito anagrafico quale elemento utile al riconoscimento del diritto alla fruizione di permessi per assistere disabili, lo ha fatto espressamente.

In tal senso è possibile richiamare l’art. 33 della L. n.104/1992 – da ultimo modificato dall’art. 24, L. n. 183/2010 – che assegna il diritto a fruire dei 3 giorni di permesso mensile in primo luogo al “lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado”, per individuare solo in un secondo momento il terzo grado di parentela qualora, tra l’altro, “i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età (…)”

Avv. Daniela Carbone

(Daniela Carbone)

LaPrevidenza.it, 11/01/2013