Sul discrimen tra appalto e concessione di servizi

Corte di Giustizia dell'Unione europea, sentenza 10 marzo 2011, C- 274/2009 - Dario Immordino

 

Con la sentenza 10 marzo 2011, nel procedimento C-274/09, la Corte pronunciandosi su una questione pregiudiziale, proposta dalla Corte d’Appello di Monaco di Baviera, fornisce la corretta interpretazione della dell'art. 1, nn. 2, lett. a) e d), e 4, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. Il punctum crucis consiste nella qualificazione giuridica di un contratto di prestazione di servizi (nella fattispecie: servizi di soccorso) ed in particolare nella sua riconducibilità al paradigma della concessione di servizi ai sensi dell'art. 1, n. 4, della direttiva 2004/18 o dell’ appalto di servizi. La Corte traccia il discrimen tra le due fattispecie (appalto pubblico e concessione di servizi) sulla base di due parametri: le modalità di remunerazione e il rischio legato alla gestione.
Sotto il primo profilo il Giudice comunitario chiarisce che il modello "concessorio" differisce da quello "appaltizio" in quanto, nel primo, la remunerazione non è garantita dall'amministrazione aggiudicatrice ma deriva dall'esercizio del diritto di gestire il servizio (in alcuni casi accompagnato da un prezzo), mentre nel secondo il corrispettivo della prestazione viene versato dall'amministrazione aggiudicatrice stessa.
Il concessionario quindi ha l'onere di assumersi il rischio legato alla gestione del servizio, anche se in alcuni casi, in modo ridotto, e cioè quando il livello dei corrispettivi d'uso è determinato non unilateralmente dal prestatore, ma attraverso accordi con enti previdenziali, nel qual caso tali corrispettivi sono pagati non direttamente dagli utenti, ma con la mediazione di un ufficio liquidatore.
In merito la Corte precisa che, ai fini della qualificazione di un rapporto contrattuale come concessione di servizi, non rileva il quantum del rischio, ma la sola sussistenza di un'alea legata al mercato.
Basta cioè che il corrispettivo del servizio non sia fissato preventivamente in misura tale da assicurare la piena copertura degli oneri di esercizio. Sotto il primo profilo il Giudice comunitario chiarisce che il modello "concessorio" differisce da quello "appaltizio" in quanto, nel primo, la remunerazione non è garantita dall'amministrazione aggiudicatrice ma deriva dall'esercizio del diritto di gestire il servizio (in alcuni casi accompagnato da un prezzo), mentre nel secondo il corrispettivo della prestazione viene versato dall'amministrazione aggiudicatrice stessa.
Il concessionario quindi ha l'onere di assumersi il rischio legato alla gestione del servizio, anche se in alcuni casi, in modo ridotto, e cioè quando il livello dei corrispettivi d'uso è determinato non unilateralmente dal prestatore, ma attraverso accordi con enti previdenziali, nel qual caso tali corrispettivi sono pagati non direttamente dagli utenti, ma con la mediazione di un ufficio liquidatore.
In merito la Corte precisa che, ai fini della qualificazione di un rapporto contrattuale come concessione di servizi, non rileva il quantum del rischio, ma la sola sussistenza di un'alea legata al mercato.
Basta cioè che il corrispettivo del servizio non sia fissato preventivamente in misura tale da assicurare la piena copertura degli oneri di esercizio.
In questi casi, infatti, la remuneratività del servizio è legata a fattori di rischio come la concorrenza da parte di altri operatori, l'eventualità  di uno squilibrio tra domanda e offerta di servizi, il rischio di insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi forniti, la possibilità di non conseguire la copertura integrale delle spese di gestione mediante le entrate o ancora il rischio di responsabilità per eventuali danni legati ad una carenza del servizio.
Laddove sussistano queste condizioni non assume alcuna rilevanza, ai fini della qualificazione del contratto come concessione di servizi, la circostanza che  alcuni settori di attività, in particolare quelli riguardanti attività di pubblica utilità, come quello oggetto della causa principale, siano disciplinati da normative che possono avere per effetto di limitare i rischi economici che si corrono. Ciò che conta, spiega la Corte, è che il rischio, seppur ridotto, sussista. Ciò chiarito, il Giudice comunitario rileva che nel caso di specie la normativa applicabile non garantisce la copertura completa dei costi dell'operatore, sicchè l'operatore può trovarsi in una situazione di deficit e dover garantire un prefinanziamento con mezzi propri. Oltre a ciò  il prestatore selezionato è esposto, in una certa misura, al rischio di inadempienza dei debitori dei corrispettivi d'uso, atteso che una parte non trascurabile degli utenti è costituita da persone non assicurate o assicurate privatamente. In ultimo non si può trascurare che nel sistema bavarese i corrispettivi d'uso non sono determinati unilateralmente dal prestatore di servizi di soccorso, bensì mediante accordi con gli enti previdenziali sulla base di trattative  i cui risultati sono prevedibili solo in parte, comportano il rischio che l'operatore debba giungere a compromessi in sede di trattative o di procedura arbitrale relativa al livello dei corrispettivi d'uso. In ragione di ciò deve ritenersi che un contratto come quello di cui alla causa principale - in cui la remunerazione dell'operatore economico è integralmente garantita da soggetti diversi dall'amministrazione aggiudicatrice e l'operatore economico incorre comunque in un rischio di gestione, pur se ridotto, dev'essere quindi qualificato come "concessione di servizi", fattispecie che, a norma dell'articolo 1 della Direttiva 2004/18, non rientra nell'ambito d'applicazione della stessa. In conclusione il Giudice di Lussemburgo precisa che “se è pur vero che, allo stato attuale del diritto dell'Unione, i contratti di concessione di servizi non sono disciplinati da alcuna delle direttive mediante le quali il legislatore dell'Unione ha regolamentato il settore degli appalti pubblici, le autorità pubbliche che concludono tali contratti sono cionondimeno tenute a rispettare le regole fondamentali del Trattato FUE, in particolare gli artt. 49 TFUE e 56 TFUE, nonché l'obbligo di trasparenza che ne deriva, nel caso in cui - circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare - il contratto in oggetto presenti un interesse transfrontaliero certo”

LaPrevidenza.it, 28/04/2011