L'evoluzione storica del rapporto umano con il territtorio

Il modo di concepire il diritto secondo la teoria del Kelsen è quello di rapportare tutto ad una regola, ad un parametro, che deve comprendere ogni cosa, qualora questo non si verifichi si dovrà cambiare la norma.

Ogni volta che, invece di studiare la norma, si studia un "quid" che regola non è non siamo nella "turris eburnea" di cui parla Kelsen nella sua famosa costituzione.

Al contrario Santi Romano sostiene che compito del giurista è "scattare fotografie" nel mondo, foto in cui esiste sempre qualcosa di ripetitivo: persone, beni, norme.

Entrambe queste interpretazioni non sono né vere né false, ma possono essere entrambe utili.

Negli anni '50 il diritto urbanistico era considerato "il diritto dell'edilizia", ossia di quelle particolari operazioni commerciali di trasformazione della proprietà fondiaria in proprietà immobiliare.

Un nucleo del diritto edilizio fa parte del diritto privato in quanto esiste il problema dei rapporti fra privati, quali le distanze legali, le altezze, le costruzioni confinanti, ecc.

Una tesi sostiene al contrario che il diritto urbanistico è il diritto dei rapporti tra ente pubblico (con volontà di costruire) e privato, pertanto si tratterebbe del diritto del privato contro la mano pubblica ( e quindi, in ultima analisi, il diritto amministrativo).

Altra tesi sostiene che il diritto urbanistico è " l'organizzazione del territorio", il sistema per organizzare una vita comune (da un "stato libero", non socialmente organizzato ­ teorie del patto sociale).  In realtà, è impossibile definire scientificamente questa materia.

La Corte Costituzionale si era occupata già nel corso del `900 del problema con ben tre sentenze, in una di esse, la Corte sanciva che il Diritto Urbanistico è il diritto dell'edilizia, e pertanto non può legiferare in altre materie, neppure, ad es., nel settore dei lavori pubblici.

D'altronde noi sappiamo che l'urbanistica si occupa del territorio ed esso non può essere separato dagli insediamenti umani stanziati su di esso: è necessario quindi organizzarvi gli opportuni servizi. Nasce così il concetto di AMBIENTE: il territorio (che è parte di questo più ampio concetto) e la vita che si svolge su di esso.

La nostra materia si occupa dei rapporti fra territorio e attività umane. Infatti, qualsiasi attività umana avente rilievo economico finisce con l'avere una propria proiezione sul territorio, anzi, incide sulla realtà trasformandola. Se, ad esempio, l'uomo ha bisogno di procacciarsi un bene, occorre che quel bene esista nella realtà, o almeno esista la materia prima.

In entrambi i casi , l'uomo compie attività ­ di apprensione nel primo caso e di trasformazione nel secondo ­ volta ad utilizzare una materia esistente, questo processo, che vede l'uomo in tensione verso un bene è probabilmente lo stesso che lega l'uomo al territorio, nello stadio di natura, l'uomo aveva determinate necessità, da cui l'inizio della sua attività, ogni attività umana si proietta sul territorio.

Se, ad esempio, si vogliono estrarre i metalli si ha necessità di intraprendere un'attività che viene a modificare il territorio, pertanto ogni attività, per primordiale che sia, ha bisogno di un territorio funzionale ad esso, all'inizio era l'uomo ad adattarsi al territorio, come nel caso delle costruzioni su palafitte vicino ai laghi, quando l'attività divenne tecnologicamente più sofisticata è il territorio che viene ad essere modificato secondo le necessità umane.

Il diritto urbanistico è stato volta a volta definito quale diritto dell'edilizia, diritto della città o diritto dell'organizzazione territoriale nel suo complesso, come si può vedere si tratta di una sequenza di concetti sempre più estesi, viene tuttavia a sorgere la necessità di un'esatta definizione dell'espressione "diritto urbanistico".

Prendiamo in esame una civiltà di tipo agricolo - pastorale, quale quella di Roma arcaica, in questo tipo di civiltà si dà estrema importanza, ad esempio, ai rapporti fra due fondi confinanti appartenenti a diversi proprietari che, ex iure Quiritum, sono oltre che pater familias, veri e propri sovrani, aventi lo "ius vitae ac necis" sui figli e sugli schiavi, tanto è vero che per lungo tempo uccidere il proprio figlio non costituì reato, aventi sul proprio fondo un vero potere di sovranità " usque ad suferas et usque ad sidera".

La res mancipi, fondo e casa, si trasferiscono con forme sacramentali, i rapporti fra i due proprietari potrebbero definirsi, con espressione moderna, di diritto internazionale, in un ordinamento di questo tipo è inconcepibile un "fondo servente" a vantaggio di un "fondo dominante" quale si trova invece nel diritto moderno.

Ritornando alla questione principale relativa all'importanza attribuita ai rapporti tra fondi confinanti, si deve considerare che si vuole evitare che i proprietari dotati di poteri quasi sovrani vengano in conflitto fra loro, essendo il diritto urbanistico la proiezione territoriale delle attività economiche in una società agricolo ­ pastorale quale quella romana.

Il diritto urbanistico coincideva con il problema della determinazione dei confini, dei rapporti fra proprietari di fondi contigui, ecc., forse ancora ai nostri giorni, in talune aree in cui la civiltà agricolo ­ pastorale è elemento portante dell'assetto economico, quei principi potrebbero essere validi.

Il D.P.R. 616 del 1977 definiva così la materia urbanistica " E' la materia che riguarda ogni forma di gestione del territorio o ogni altra attività sul territorio, e ogni forma di tutela ambientale" (art. 80), per contro vi sono state sentenze della Corte Costituzionale on cui la materia veniva considerata "la materia che concerne la città" (urbs), partendo quindi soltanto dall'etimologia del termine.