Fideiussione e contratto autonomo di garanzia

Giuseppe De Luca Avvocato e Dottore in Scienze Politiche, Segretario Comunale

FIDEIUSSIONE E CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA

La traccia tematica consente di scorrere il percorso dottrinale, giurisprudenziale e normativo di due istituti civilistici volti a garantire l'adempimento dell'obbligazione altrui, e sovente legati a doppio filo nell'indagine speculativa dei rispettivi caratteri. Saranno pertanto evidenziate le particolari interferenze tra le due figure senza per questo dimenticarne le distanze in tema di accessorietà e il diverso regime delle eccezioni, anche in relazione alle possibili varianti operative proposte dall'autonomia privata in tema di espromissione liberatoria. Seguirà infine una breve rassegna delle novità più recenti in materia di fideiussio indemnitatis e fideiussione mediata. La fideiussione è disciplinata dagli articoli 1936 e seguenti del codice civile. Trattasi di un'obbligazione con la quale un soggetto, denominato fideiussore, si obbliga personalmente verso il creditore garantendo l'adempimento dell'altrui obbligazione; tale assunzione di debito non può dirsi validamente costituita se non è valida l'obbligazione principale, salvo che sia stata prestata per un'obbligazione assunta da un incapace. Quest'ultima disposizione rappresenta il principale "discrimen" esistente tra la fideiussione codicistica ed il contratto autonomo di garanzia. Il cosiddetto contratto di garanzia a prima richiesta, pur condividendo con la fideiussione la matrice garantistica, tuttavia ha come "ratio" fondante l'esigenza insorta progressivamente nell'ambito del commercio, specie internazionale, volta a rassicurare maggiormente il creditore sul buon fine della prestazione garantita; così agevolando lo svolgersi delle transazioni commerciali. Il contratto autonomo di garanzia prende le mosse dalla speculazione dottrinale tedesca, che, sull'onda di una prassi consolidata tendente a slegare, entro certi limiti, la garanzia dalle vicende dell'obbligazione assunta dal garante, definiva uno schema a causa generica denominato "Garantieverterag". Tale istituto conosceva una rapida diffusione in tutta Europa, favorita dagli scambi internazionali, sino ad approdare in Italia. Inizialmente ci si interrogò principalmente sulla liceità di un'obbligazione di garanzia che postulasse come non eccepibili talune carenze del rapporto di base. La liceità dello schema atipico fu infatti indagata attraverso lo scrutinio ex art. 1229 c.c. co.1 nella parte in cui definiva nullo qualsiasi patto che escludesse o limitasse preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave. L'approdo ermeneutico fu tuttavia di segno favorevole poiché si ritenne che la norma limitatrice delle clausole di esonero da responsabilità non potesse dirsi violata né tantomeno aggirata per la considerazione che anche nel contratto autonomo di garanzia fosse comunque possibile rimediare al "vulnus" della non accessorietà attraverso il gioco delle successive azioni di regresso. Era difatti possibile che il garante, che aveva effettuato la prestazione garantita senza poter sollevare nei confronti del creditore eccezioni sulla validità del rapporto genetico, potesse ciò nondimeno procedere in tal senso nei confronti del debitore garantito. La dottrina prima (Gazzoni) e la giurisprudenza poi, ritennero che in tal modo lo schema atipico si limitasse esclusivamente a sospendere l'operatività del principio "solve et repete", non rinunciando tuttavia ad approntare una seria tutela per il Garante sotto il profilo delle successive azioni di regresso. Per tali motivi si concludeva favorevolmente il vaglio ex art. 1322 c.c. circa la meritevolezza di tutela giuridica degli interessi sottesi al contratto autonomo di garanzia. Diversamente è a dirsi nel caso di fideiussione, dove l'accessorietà, richiesta come presupposto di validità, esclude in radice qualsiasi astrazione dai rapporti di provvista e valuta. Il fideiussore può infatti opporre contro il creditore tutte le eccezioni spettanti al debitore principale, fatta ovviamente salva quella derivante dall'incapacità. A differenza del contratto a prima richiesta l'accessorietà dell'obbligazione fideiussoria condiziona l'intero svolgersi della relativa vicenda giuridica. La fideiussione non può infatti eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere portata a condizioni più onerose (art. 1941 c.c.). E nel caso in cui ciò avvenga è lo stesso Legislatore ad intervenire limitando l'autonomia negoziale attraverso la sostituzione automatica di clausole, in particolare statuendo la validità della fideiussione eccedente il debito o contratto a condizioni più onerose nei limiti dell'obbligazione principale. Il cosiddetto dogma dell'accessorietà ha altresì condizionato la speculazione relativa alle figure della fideiussione "omnibus" e quella della fideiussione per obbligazioni future. Ci si è infatti interrogati sulla possibile liceità di tali varianti inizialmente suggerite dalla prassi commerciale. Con riferimento alla fideiussione "omnibus", ovvero all'obbligazione di garanzia prestata per una serie di prestazioni, si è proceduto al rigoroso scrutinio della figura sotto il profilo della determinazione puntuale dell'oggetto contrattuale pretesa dall'articolo 1346 c.c.. Nel caso di specie si ritenne che tale disposizione non potesse dirsi disattesa tutte le volte in cui il rapporto obbligatorio di garanzia contenesse almeno i presupposti e gli indici utili a qualificare l'oggetto come determinabile. Tali argomentazioni in tema di determinabilità dell'oggetto contrattuale furono recuperate anche in materia di fideiussione per obbligazioni future allorchè due importanti arresti della Corte di Cassazione sul finire degli anni '80 tracciarono un'importante linea di demarcazione nei rapporti tra fideiussione "omnibus", fideiussione per obbligazioni future e contratto autonomo di garanzia. Il rischio evidenziato a più riprese dal Giudice di nomofilachia era quello di ammettere schemi obbligatori suscettibili di strumentalizzazione a danno di soggetti poco attenti in fase di puntazione contrattuale quando non addirittura prodighi. Tuttavia si evidenziò che tali problemi pertenessero ad una sede diversa rispetto a quella indagata, ovvero a quella della causa contrattuale. Ma tali problemi non potevano incidere sulla qualificazione degli istituti e degli interessi ad essi sottesi come meritevoli di tutela una volta che fossero stati dissipati i timori in tema di scarsa determinatezza dell'oggetto. La puntuale, rigorosa indicazione negoziale dei criteri utili a rendere la prestazione determinabile permise di validare modelli operativi sino ad allora poco conosciuti. Lo stesso Legislatore d'altronde, di lì a poco, avrebbe novellato la fattispecie codicistica relativa alla fideiussione per obbligazioni future prevedendo l'inserimento obbligatorio dell'importo massimo garantito. L'intervento della Cassazione ha avuto il merito di spostare l'indagine ad un diverso livello rispetto a quello concernente la causa di tali contratti; merito maggiore se pensiamo al fatto che in quel periodo prevalevano teorie causaliste tese a sovrapporre alla nozione di causa quella di tipo contrattuale. Un conto era il modello negoziale da qualificare giuridicamente, altro invece era l'uso diversamente lecito che dello schema contrattuale potessero farne le parti. Proprio sotto questo angolo visuale è stata ad esempio scrutinata la possibilità di utilizzare fattispecie codicistiche quali la delegazione, l'accollo e l'espromissione per poter realizzare quell'astrazione dal rapporto di valuta tipica del Contratto autonomo di garanzia. Ed invero, se recisamente negative sono state le risposte in tema di delegazione ed accollo, diversamente è avvenuto con riferimento all'espromissione. La delegazione infatti eleva strutturalmente il rapporto di valuta a causa dell'assunzione dell'obbligo mentre l'accollo, pur non riproponendo tale dinamica, avverte tuttavia una limitata influenza sotto il profilo causale in virtù del contratto cui accede come stipulazione a favore di terzo; non a caso d'altronde è ritenuto l'unico schema negoziale capace di realizzare quella successione nel debito disciplinata dall'art. 1235 c.c.. Nell'espromissione, per converso, si è invece rintracciata la teorica possibilità di realizzare lo stesso livello di astrazione dal rapporto di valuta ottenibile con il contratto autonomo di garanzia. E' questo il caso in cui le parti decidano pattiziamente di rendere non opponibili dal terzo le eccezioni che al creditore avrebbe potuto opporre il debitore originario. In tal caso, tuttavia, così come visto per il contratto a prima richiesta, occorrerà che l'astrazione causale non escluda definitivamente, ma solo sospenda il meccanismo del "solve et repete" procrastinandone l'operatività per poi recuperarla successivamente attraverso la circolarità delle azioni di regresso. Tali considerazioni hanno evidenziato la scarsa definizione dei confini esistenti tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia. Il diverso atteggiarsi dei predetti istituti sotto il profilo dell'accessorietà non ha evitato, ad un più attento scrutinio delle molteplici declinazioni offerte dalla prassi, di sottolineare la mobilità delle barriere tra le due fattispecie. Assume pertanto rilievo decisivo l'uso che di tale modulo contrattuale fanno le parti di volta in volta. Tanto, d'altronde, in linea coi recenti approdi ermeneutici in tema di causa concreta che hanno recuperato all'ambito causale tutte quelle dinamiche operative dell'autonomia privata non meramente riconducibili ai motivi, ed incidenti sulla funzione concretamente assolta dal contratto. Proprio questo angolo visuale ha di seguito consentito una lettura orientata di nuovi modelli negoziali quali la "fideiussio indemnitatis" e quella cosiddetta mediata. La "fideiussio indemnitatis" trova la propria genesi nel settore degli appalti: essa nasce dall'esigenza di garantire lo svolgimento di una prestazione diversa rispetto a quella principale costituita dalla prestazione lavorativa dell'appaltatore. Evidenti caratteri di infungibilità della prestazione principale hanno fatto sorgere l'esigenza di garantire lo svolgimento di una prestazione equivalente e indennitaria rispetto a quella lavorativa. Ugualmente è a dirsi per i casi di fideiussione mediata sorta dall'esigenza, resa pressante dal commercio globalizzato, di incaricare un terzo affinchè svolga le attività utili a contattare prima, e a contrattualizzare poi, un soggetto garante dell'obbligazione. Sono evidenti le analogie di tali due fattispecie, e in maniera quasi speculare della prima, con la promessa dell'obbligazione o del fatto del terzo disciplinata dall'art. 1381 c.c. che vede il promittente tenuto a indennizzare l'altro contraente se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso. Tale variegata casistica rafforza l'esigenza di vagliare la causa concreta dell'operazione posta in essere dai privati; tanto al fine di evitare un abuso della funzione tipicamente assolta dal contratto ogni qualvolta lo stesso si presti ad interrompere il circolo delle azioni di regresso così realizzando l'ingiustificato arricchimento di taluni a danno degli altri o l'abuso del diritto insito in prestazioni di garanzia aventi ad oggetto il mancato compimento di un atto illecito.

(Giuseppe De Luca)