L'incidente probatorio nel processo penale

L'incidente probatorio rappresenta uno strumento procedurale di fondamentale importanza all'interno del sistema di giustizia penale italiano. La sua concezione è profondamente radicata nella necessità di bilanciare i principi cardine della formazione della prova con le esigenze pratiche e spesso urgenti delle indagini e del dibattimento. 

L'incidente probatorio è un procedimento incidentale che permette di anticipare l'acquisizione e la formazione della prova in una fase antecedente al dibattimento, tipicamente durante le indagini preliminari o l'udienza preliminare. Questa anticipazione avviene in un contesto di pieno contraddittorio tra le parti e innanzi a un giudice, garantendo così che le prove acquisite siano immediatamente utilizzabili nel prosieguo del procedimento penale. La natura di questo istituto è intrinsecamente eccezionale e derogatoria rispetto alla regola generale che prevede la formazione della prova in dibattimento. Questa deroga è giustificata dalla necessità di affrontare situazioni in cui la prova rischia di non essere disponibile o di subire un deterioramento se la sua acquisizione fosse posticipata. La tensione tra il principio del contraddittorio nella formazione della prova e l'esigenza di efficienza processuale è evidente. Il sistema processuale, in tali circostanze, sceglie di sacrificare l'ideale della formazione immediata e diretta della prova in dibattimento per assicurare la sua stessa esistenza e integrità. Questo approccio riflette una filosofia giuridica pragmatica, dove la ricerca della verità attraverso la prova può, in determinate condizioni, prevalere su un'adesione rigida agli ideali procedurali formali, purché le garanzie fondamentali, come il contraddittorio, siano mantenute, seppur in forma anticipata. 

La funzione principale dell'incidente probatorio è assicurare fonti di prova che, per ragioni tassativamente indicate dall'Art. 392 c.p.p., rischiano di non essere disponibili in dibattimento o di subire un deterioramento qualora ne fosse posticipata l'acquisizione. Il suo scopo è, in sostanza, prevenire la dispersione o il deterioramento della prova, garantendone la genuinità e l'attendibilità. Questo meccanismo permette di "cristallizzare" la prova, rendendola definitiva e pienamente utilizzabile nella fase dibattimentale. 

Nonostante l'anticipazione, l'incidente probatorio è concepito per preservare i principi fondamentali del giusto processo, primo fra tutti il contraddittorio. La prova assunta in incidente probatorio acquisisce piena validità probatoria per il dibattimento, a condizione che tutte le parti (accusa e difesa) abbiano avuto la possibilità di partecipare attivamente alla sua formazione, formulando domande, eccezioni e richieste. Il fatto che l'incidente probatorio sia un "segmento anticipato di istruzione dibattimentale" implica che esso replichi le funzioni probatorie centrali del dibattimento, ma in una fase precedente. Ciò comporta un anticipo significativo del lavoro legale e richiede una supervisione giudiziaria diretta da parte del Giudice per le Indagini Preliminari (G.I.P.). Questo processo produce un corpo probatorio robusto e "cristallizzato", che evita la necessità di ripetere l'acquisizione della prova nel dibattimento principale. La necessità di garantire l'irripetibilità della prova spinge alla creazione di un procedimento probatorio in miniatura, pienamente garantito, che a sua volta ottimizza la fase dibattimentale successiva, prevenendo potenziali lacune o contestazioni probatorie. 

2. Le Finalità Fondamentali dell'Incidente Probatorio

L'istituto dell'incidente probatorio risponde a una finalità duplice e complementare, mirando a bilanciare l'esigenza di celerità delle indagini e la garanzia del diritto di difesa, pur anticipando la formazione della prova rispetto alla sua sede naturale, il dibattimento. 

Questa è la finalità primaria e più evidente dell'incidente probatorio. Si ricorre a questo strumento quando vi è il concreto rischio che una prova, per sua natura o per le circostanze specifiche, non possa essere acquisita o possa essere compromessa nel momento del dibattimento. L'interpretazione del concetto di "irripetibilità" si è ampliata nel tempo, andando oltre la mera impossibilità fisica o la dispersione materiale. Il "periculum in mora": rischio di dispersione, alterazione o deterioramento della fonte di prova. 

Questa è l'accezione più comune e intuitiva di "non rinviabilità". Riguarda situazioni in cui la fonte di prova è a rischio di scomparsa o impossibilità di esame, come nel caso di un testimone gravemente malato o anziano, la cui presenza in dibattimento è incerta (Art. 392, comma 1, lett. a). Si estende altresì al rischio di alterazione o deperimento di cose, luoghi o persone il cui stato è soggetto a modificazioni non evitabili, rendendo necessario un accertamento tecnico o una perizia immediata (Art. 392, comma 1, lett. f, e comma 2 per le perizie). Il concetto di periculum in mora implica la necessità di dimostrare il pericolo concreto di soppressione o alterazione dell'elemento probatorio. 

La tutela delle persone vulnerabili: prevenzione di vittimizzazione secondaria e pressioni 

In questo contesto, la "non rinviabilità" assume il significato di evitare un pregiudizio ulteriore o ripetuto alla persona. L'esigenza di tutelare il testimone, specialmente minori o vittime di particolari reati (ad esempio, violenza sessuale, stalking), giustifica l'anticipazione della loro testimonianza per evitare la reiterazione del trauma e il rischio di subire pressioni o influenze (Art. 392, co.1, lett. b, per minaccia, violenza; comma 1-bis per minori e vittime vulnerabili). Questa finalità è stata rafforzata da normative sovranazionali, come la Convenzione di Lanzarote e la Direttiva 2012/29/UE, e dalla giurisprudenza. L'evoluzione del concetto di "irripetibilità" va oltre la semplice perdita fisica della prova. Essa include anche la protezione psicologica e l'integrità delle persone coinvolte, riconoscendo che la prova può essere "persa" anche a causa di danni psicologici alla fonte o divenendo inattendibile per fattori esterni o ritardi procedurali. 

La prevenzione di influenze esterne e il rischio di inquinamento della prova 

Quando un testimone è esposto a violenze, minacce, offerte di denaro o altre utilità per non deporre o per deporre il falso (Art. 392, comma 1, lett. b)), il rinvio al dibattimento metterebbe a repentaglio la genuinità e la verità della testimonianza. Assumerla in incidente probatorio serve a "blindarla" prima che tali influenze possano agire, preservandone l'integrità. 

Per le perizie particolarmente complesse che richiederebbero una sospensione del dibattimento superiore a sessanta giorni (Art. 392, comma 2), la "non rinviabilità" è legata alla necessità di preservare i principi di oralità, immediatezza e concentrazione del giudizio. Anticipare l'acquisizione di tali prove permette di avere il risultato già pronto per il dibattimento, evitando interruzioni prolungate che potrebbero frammentare eccessivamente il processo e indebolire la memoria dei giudici e delle parti. 

Garantire il Contraddittorio nella Formazione della Prova 

Nonostante l'anticipazione, l'incidente probatorio mira a preservare i principi fondamentali del giusto processo, primo fra tutti il contraddittorio. La prova assunta in incidente probatorio è una prova "cristallizzata", che acquisisce piena validità probatoria per il dibattimento, a condizione che tutte le parti (accusa e difesa) abbiano avuto la possibilità di partecipare alla sua formazione, formulando domande, eccezioni e richieste. L'incidente probatorio è uno strumento a disposizione sia del Pubblico Ministero che della difesa. Se da un lato consente di assicurare la prova, dall'altro comporta implicazioni strategiche significative. Per l'accusa, può significare rivelare in anticipo le direzioni investigative. Per la difesa, offre un'opportunità precoce per il controesame e per influenzare la formazione di prove cruciali, anziché attendere il dibattimento. Questo coinvolgimento anticipato può modellare in modo sostanziale l'intero percorso del procedimento penale, potenzialmente portando a patteggiamenti anticipati, risoluzioni alternative delle controversie o un dibattimento più mirato. L'incidente probatorio, forzando un confronto anticipato sulle prove critiche, incide sulla strategia investigativa e dibattimentale complessiva, andando oltre la mera raccolta di elementi probatori e assumendo un ruolo di leva procedurale.

L'Art. 392 c.p.p. elenca in modo tassativo i casi in cui è possibile richiedere l'incidente probatorio. Questa tassatività garantisce la natura eccezionale dell'istituto e limita la discrezionalità del giudice in assenza dei presupposti legali specifici. 

L'incidente probatorio può essere richiesto per l'assunzione di una testimonianza in due scenari principali. Il primo si verifica se c'è il rischio che la persona non possa essere esaminata in dibattimento per infermità o grave impedimento (Art. 392, comma 1, lett. a). Un "grave impedimento" non si limita a patologie fisiche, ma può includere situazioni come un trasferimento all'estero per motivi lavorativi, purché abbia le caratteristiche di una irreperibilità permanente. Il secondo scenario si presenta quando la persona è esposta a violenze, minacce o altre utilità per non deporre o deporre il falso (Art. 392, comma 1, lett. b).

L'incidente probatorio può essere richiesto per l'esame dell'indagato su fatti che riguardano la responsabilità di altri, secondo quanto previsto dall'Art. 392, comma 1, lett. c). 

Questa categoria include l'esame di persone imputate in un processo connesso o collegato, come specificato dall'Art. 210 c.p.p.. Un'importante estensione è stata introdotta dalla Legge 11 gennaio 2018, n. 6, che ha permesso di ascoltare i testimoni di giustizia con incidente probatorio durante le indagini preliminari, una facoltà che in precedenza era riservata ai soli collaboratori di giustizia. La legge definisce in dettaglio la figura del "testimone di giustizia" e le misure di protezione a loro dedicate. 

È possibile richiedere un incidente probatorio per un confronto tra persone che hanno reso dichiarazioni discordanti in un precedente incidente probatorio o al P.M., a condizione che ricorrano le condizioni di cui alle lettere a) e b) dell'Art. 392, comma 1 (Art. 392, comma 1, lett. e).

Esecuzione di perizia o esperimento giudiziale. 

L'incidente probatorio è previsto per l'esecuzione di una perizia o un esperimento giudiziale in diverse circostanze. La prima è se la prova riguarda una persona, una cosa o un luogo il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile (Art. 392, comma 1, lett. f)). La seconda si ha se la perizia, qualora disposta in dibattimento, comporterebbe una sospensione superiore a sessanta giorni (Art. 392, comma 2). Infine, è prevista se richiede accertamenti su persona vivente, come delineato dall'Art. 224-bis c.p.p..

La ricognizione può essere oggetto di incidente probatorio quando ragioni di urgenza specifiche non permettono di rinviare l'atto al dibattimento (Art. 392, comma 1, lett. g). 

Assunzione della testimonianza di persone minorenni o in condizione di particolare vulnerabilità (Art. 392, comma 1-bis c.p.p.). 

Questa previsione è stata introdotta e successivamente modificata da diverse leggi, tra cui la L. 1° ottobre 2012, n. 172 (che ha ratificato la Convenzione di Lanzarote), il D.Lgs. 15 dicembre 2015, n. 212 (attuazione della Direttiva 2012/29/UE sui diritti delle vittime di reato) e la L.11 gennaio 2018, n. 6. Tale disposizione consente l'acquisizione della testimonianza di minori o vittime vulnerabili "anche fuori dalle ipotesi previste dal comma 1", il che significa indipendentemente dalla non rinviabilità in senso stretto. L'evoluzione della casistica dell'Art. 392 c.p.p., in particolare l'introduzione e le modifiche dell'Art. 392, comma 1-bis, evidenzia una chiara tendenza legislativa. Inizialmente incentrata su rischi oggettivi per la prova (come malattia o alterazione fisica), la legge ha progressivamente integrato considerazioni soggettive e sociali, con un'attenzione crescente alla protezione delle persone vulnerabili (minori, vittime di violenza sessuale o domestica). 

Questo cambiamento, stimolato da convenzioni internazionali (Lanzarote, Istanbul) e direttive europee, riflette un'accresciuta sensibilità sociale verso l'impatto psicologico ed emotivo del processo giudiziario sulle vittime. Ciò suggerisce che il sistema legale italiano si sta muovendo verso un approccio più centrato sulla vittima, dove i meccanismi procedurali sono adattati non solo per accertare i fatti ma anche per mitigare il danno ai partecipanti vulnerabili. Questo segna un passo significativo oltre un modello puramente accusatorio, verso l'integrazione di elementi protettivi e, in un certo senso, riparativi. La giurisprudenza ha ampiamente dibattuto sulla discrezionalità del giudice in questi casi. Le Sezioni Unite della Cassazione hanno stabilito che il rigetto di una richiesta di incidente probatorio basato sulla non vulnerabilità o sulla rinviabilità della prova, per i reati specifici elencati nel primo periodo del comma 1-bis, è da considerarsi abnorme. Questo perché tali presupposti sono presunti per legge. La pronuncia delle Sezioni Unite sull'Art. 392, comma 1-bis, rappresenta un punto di svolta. 

Affermando che la vulnerabilità e la non rinviabilità sono presunte per legge per le vittime di determinati reati, si elimina di fatto la discrezionalità del giudice su questi specifici aspetti. 

Questo è un cambiamento profondo, poiché in precedenza il giudice avrebbe valutato il rischio concreto di trauma o di non rinviabilità. Ora, per queste categorie specifiche, la legge impone l'incidente probatorio se richiesto, segnalando una priorità assoluta per la protezione della vittima in questi contesti. L'implicazione più ampia è una potenziale "specializzazione" all'interno della procedura penale, dove alcune categorie di vittime beneficiano di un "percorso privilegiato" per la raccolta delle prove, il che potrebbe influenzare il trattamento di altri gruppi vulnerabili in futuro. Questo crea una tensione con il principio generale della discrezionalità giudiziale nell'ammissione delle prove (Art. 190 c.p.p.). 

4. Tempistiche e Modalità di Richiesta e Ammissione 

La disciplina delle tempistiche e delle modalità di richiesta e ammissione dell'incidente probatorio è fondamentale per la sua validità e corretta esecuzione. Essa riflette un delicato bilanciamento tra l'esigenza di tempestività nell'acquisizione della prova e la garanzia dei diritti procedurali delle parti. 

Fasi processuali ammesse. 

Originariamente, la richiesta di incidente probatorio doveva essere presentata entro la chiusura delle indagini preliminari. Tuttavia, un'importante evoluzione è stata introdotta dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 77/1994. Questa pronuncia ha dichiarato l'illegittimità degli Artt. 392 e 393 c.p.p. nella parte in cui non consentivano che l'incidente probatorio potesse essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell'udienza preliminare. Questa sentenza ha riconosciuto il diritto alla prova anche in tale fase, superando un "sbarramento temporale" che precludeva l'esercizio del diritto di difesa. Il ruolo della Corte Costituzionale in questo contesto è un esempio lampante di come l'attivismo giudiziario possa modellare il diritto processuale. La sentenza n. 77/1994 non è stata una modifica legislativa, ma un'interpretazione costituzionale che ha riconosciuto e rafforzato il diritto fondamentale alla prova e alla difesa (Art. 24 Cost.) al di là dei limiti temporali inizialmente imposti dal Codice. Questo evidenzia un'interazione dinamica tra l'intento legislativo e l'interpretazione giudiziaria, dove quest'ultima può agire come meccanismo correttivo per assicurare la fedeltà ai principi costituzionali. Suggerisce inoltre che i diritti procedurali non sono statici, ma evolvono attraverso lo sviluppo giurisprudenziale. 

Nelle fasi successive alle indagini preliminari, la richiesta può essere avanzata sia dal Pubblico Ministero che dall'imputato, nonché dalle parti eventuali costituite. Per la specifica fase predibattimentale, ovvero dopo la conclusione dell'udienza preliminare e prima che inizi il dibattimento, l'Art. 467 c.p.p. in tema di "atti urgenti" dispone che il presidente del Tribunale o della Corte di Assise disponga, a richiesta di parte, l'assunzione delle prove non rinviabili, osservando le forme previste per il dibattimento. L'estensione dell'incidente probatorio all'udienza preliminare trasforma questa fase da un mero filtro per il rinvio a giudizio in una potenziale arena per la formazione della prova. Sebbene la funzione primaria dell'udienza preliminare rimanga quella di valutare la sufficienza degli elementi per il dibattimento, la possibilità di condurre un incidente probatorio in questa sede significa che prove cruciali possono essere "cristallizzate" in anticipo, influenzando la decisione stessa di procedere al dibattimento. 

La richiesta di incidente probatorio deve essere presentata entro i termini per la conclusione delle indagini preliminari e comunque in tempo sufficiente per l'assunzione della prova prima della scadenza dei medesimi termini. A pena di inammissibilità, deve indicare in modo specifico la prova da assumere, i fatti che ne costituiscono l'oggetto, la loro rilevanza per la decisione dibattimentale, le persone coinvolte e le circostanze che rendono la prova non rinviabile. Le parti interessate hanno la facoltà di presentare deduzioni sull'ammissibilità e la fondatezza della richiesta. 

La persona offesa, pur non essendo titolare di un autonomo potere di richiesta, può chiedere al Pubblico Ministero di promuovere un incidente probatorio. Se il Pubblico Ministero non ritiene di accogliere la richiesta, è tenuto a pronunciare un decreto motivato e a notificarlo alla persona offesa. Questo meccanismo permette alla persona offesa di stimolare l'iniziativa dell'organo dell'accusa. 

Il Pubblico Ministero e la persona sottoposta alle indagini possono chiedere la proroga del termine delle indagini preliminari ai fini dell'esecuzione dell'incidente probatorio. Questa possibilità è prevista qualora la richiesta non potesse essere formulata in precedenza o il termine scada durante l'esecuzione dell'incidente. Il giudice provvede con decreto motivato, concedendo la proroga per il tempo indispensabile all'assunzione della prova, qualora risulti che la richiesta di incidente probatorio non avrebbe potuto essere formulata anteriormente. 

5. Valore Probatorio e Utilizzabilità della Prova Acquisita. 

Le prove raccolte tramite incidente probatorio godono di un regime di piena utilizzabilità e valore nel dibattimento, a condizione che siano rispettate le garanzie del contraddittorio. 

Le prove acquisite tramite incidente probatorio hanno pieno valore ai fini della decisione e sono pienamente utilizzabili in dibattimento. L'incidente probatorio è lo strumento specifico per "cristallizzare" una prova che, per varie ragioni (come il "periculum in mora" o la tutela di soggetti vulnerabili), non potrebbe essere assunta o verrebbe compromessa in dibattimento. La prova così acquisita non viene "riesaminata" nel senso di essere nuovamente formata in dibattimento; la sua finalità è proprio quella di essere già pronta per l'utilizzo nel contraddittorio dibattimentale. L'Art. 190 c.p.p. stabilisce che la prova è ammessa a richiesta di parte, se non è superflua o vietata dalla legge. La prova già acquisita in incidente probatorio è considerata "irripetibile" nel senso che la sua ragione d'essere era proprio evitare che la sua acquisizione fosse rinviata. Il concetto di "irripetibilità" che giustifica l'incidente probatorio non si limita alla mera impossibilità fisica della prova. Ad esempio, una perizia che causerebbe una lunga sospensione del dibattimento (Art. 392, comma 2) è considerata "irripetibile" in senso funzionale, al fine di preservare la concentrazione del dibattimento. Analogamente, le testimonianze di vittime vulnerabili sono "irripetibili" per prevenire la vittimizzazione secondaria. 

Ciò suggerisce che il termine "irripetibilità" agisce come una finzione giuridica o una giustificazione ampia per consentire la raccolta anticipata delle prove, rispondendo a diversi obiettivi politici (efficienza, protezione delle vittime) che vanno oltre la semplice indisponibilità fisica. 

Un requisito fondamentale per l'utilizzabilità delle prove acquisite in incidente probatorio è la partecipazione dei difensori. Le prove sono utilizzabili soltanto nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato alla loro assunzione. Questo principio è un corollario essenziale del diritto al contraddittorio e garantisce che la difesa abbia avuto la possibilità di incidere sulla formazione della prova. Le prove di cui al co. 1 non sono utilizzabili nei confronti dell'imputato raggiunto solo successivamente all'incidente probatorio da indizi di colpevolezza se il difensore non ha partecipato alla loro assunzione, salvo che i suddetti indizi siano emersi dopo che la ripetizione dell'atto sia divenuta impossibile (comma aggiunto dall'art. 5 della L. n. 267/1997). L'evoluzione dell'Art. 403 c.p.p. dimostra un continuo affinamento dei diritti della difesa. 

La restrizione dell'utilizzabilità delle prove acquisite in incidente probatorio nei confronti di imputati successivamente identificati, se il loro difensore non era presente, a meno che la ripetizione dell'atto non sia divenuta impossibile, riflette una tendenza a rafforzare il principio del contraddittorio e il diritto alla difesa. 

Il termine prova "non rinviabile" costituisce il fondamento essenziale su cui si basa l'esigenza di attivare l'incidente probatorio, derogando al principio generale dell'oralità, immediatezza e contraddittorio che caratterizza la formazione della prova in dibattimento. Le sue accezioni sono molteplici e vanno ben oltre il mero rischio di scomparsa fisica. 

Questa è l'accezione più comune e intuitiva di "non rinviabilità". Riguarda situazioni in cui la fonte di prova è a rischio di scomparsa o impossibilità di esame (ad esempio, un testimone gravemente malato o anziano) o di alterazione o deperimento (ad esempio, cose, luoghi o persone il cui stato è soggetto a modificazioni non evitabili). Il concetto si estende alla protezione di elementi che potrebbero essere persi o distrutti se non acquisiti tempestivamente. Tutela di soggetti vulnerabili. In questo caso, la "non rinviabilità" non si riferisce a un rischio di "perdita" della prova in senso stretto, ma all'esigenza di evitare un pregiudizio ulteriore o ripetuto alla persona. L'esigenza di tutelare il testimone, in particolare minori o vittime di particolari reati, giustifica l'anticipazione della loro testimonianza per evitare la reiterazione del trauma e il rischio di subire pressioni o influenze.

Questa accezione riguarda le perizie particolarmente complesse che, se disposte in dibattimento, richiederebbero una sospensione superiore a sessanta giorni. La "non rinviabilità" è qui legata alla necessità di preservare i principi di oralità, immediatezza e concentrazione del giudizio, evitando una frammentazione eccessiva del processo che potrebbe comprometterne l'efficacia. 

Se un testimone è esposto a violenze, minacce, offerte di denaro o altre utilità per non deporre o per deporre il falso, posticipare la sua deposizione al dibattimento metterebbe a rischio la genuinità e la verità della testimonianza. Assumere la prova in incidente probatorio serve a "blindarla" da tali influenze, garantendone l'autenticità. 

Nonostante la sua importanza e la sua ampia applicazione, l'istituto dell'incidente probatorio non trova impiego in tutti i contesti processuali, in linea con la specificità e le finalità di determinate giurisdizioni. 

L'incidente probatorio non è applicabile ai procedimenti per reati di competenza del giudice di pace. Questa esclusione non è una svista, ma una scelta legislativa deliberata che riflette la natura e gli obiettivi distinti di tale giurisdizione. La giurisdizione del giudice di pace gestisce reati di minore entità e mira principalmente alla composizione dei conflitti e alla risoluzione delle controversie di "microconflittualità interindividuale". La natura formale, complessa e potenzialmente contraddittoria dell'incidente probatorio sarebbe incongruente con l'approccio più informale e conciliatorio che caratterizza i procedimenti davanti al giudice di pace. Questo evidenzia un principio di "adattamento procedurale", la complessità e la formalità degli strumenti legali sono calibrate in base alle caratteristiche e agli obiettivi specifici dei diversi fori giudiziari. 

In questo contesto, "meno formale" può equivalere a "più efficiente" per determinate tipologie di casi. Nonostante l'esclusione dell'incidente probatorio in senso stretto, il giudice di pace può comunque disporre l'assunzione di "prove non rinviabili" fino all'udienza di comparizione, ciò avviene osservando le forme previste per il dibattimento e applicando l'Art. 467 c.p.p. Questo assicura che, anche in una giurisdizione più snella, le prove urgenti possano essere acquisite in modo garantito.

L'incidente probatorio si conferma uno strumento processuale di fondamentale importanza nel panorama giuridico italiano, capace di realizzare un delicato equilibrio tra le esigenze investigative e le garanzie difensive in situazioni di urgenza o necessità. L'istituto rappresenta una deroga alla regola generale della formazione della prova in dibattimento, ma lo fa con l'obiettivo preciso di salvaguardare la prova stessa e di assicurare la pienezza del contraddittorio in un momento anticipato del procedimento. La sua ratio è, quindi, quella di coniugare le esigenze investigative con le garanzie difensive, in situazioni di particolare urgenza o necessità. 

Avv. Vincenzo Mennea