Il contratto preliminare

Il contratto preliminare. Con il contratto preliminare le parti si obbligano alla stipulazione di un successivo contratto detto definitivo, i cui elementi fondamentali sono già fissati nello stesso preliminare. Il contratto preliminare è tipicamente un contratto preparatorio ad effetti obbligatori. Il preliminare che vincola entrambe le parti viene comunemente indicato come bilaterale mentre si parla di preliminare unilaterale con riguardo al preliminare che obbliga una sola parte alla stipulazione del definitivo. 

Bisogna precisare che il preliminare unilaterale è pur sempre un contratto, esso ha cioè la struttura dell'accordo, e il vincolo della parte trova in questo accordo la sua fonte. L'impegno delle parti non si esaurisce nel manifestare il consenso idoneo a perfezionare il contratto definitivo, in quanto chi assume un obbligo in ordine alla conclusione di un contratto assume per ciò stesso l'impegno in ordine alle prestazioni che ne sono oggetto. Le parti precisamente nel preliminare, l'attuazione delle prestazioni finali è subordinata alla stipulazione del definitivo, poiché questa stipulazione è obbligatoria, risulta che il preliminare programma una successione di prestazioni dovute. L'art. 1351 c.c. impone per il preliminare la stessa forma del contratto da concludere; l'art. 2645 bis, si riferisce alla relativa trascrizione; l'art. 2932 c.c. prevede il rimedio in forma specifica nel caso di inadempimento dell'obbligo di contrarre. 

Il ricorso al preliminare è frequente nelle vendite immobiliari mediante il preliminare le parti costituiscono immediatamente un vincolo obbligatorio in ordine all'alienazione di un bene, riservando ad un successivo atto la creazione del titolo costitutivo dell'effetto reale. Nonché il d.lgs. n.122/2005, concernente il preliminare di vendita di immobili da costruire o in corso di costruzione, in tal modo risponde alle esigenze di protezione del promissario acquirente esposto ai pericoli dell'inadempimento e dell'insolvenza del promittente alienante. L'interesse che il preliminare consente di realizzare è quello di creare un impegno provvisorio riservando ad un futuro contratto la completa e definitiva regolamentazione dell'affare. 

Tale interesse, potrebbe sottostare anche alla stipulazione di un preliminare mediante il quale le parti si impegnano a stipulare un contratto obbligatorio. Il preliminare può servire ad esigenze ed interessi ulteriori come la necessità dell'acquirente di ottenere un certo tempo per procurarsi il denaro sufficiente ad adempiere alla propria prestazione, non avendo la disponibilità della provvista necessaria per il pagamento del prezzo, in generale a non effettuare la propria prestazione prima di essersi assicurato il corrispettivo. Il preliminare di preliminare. 

Nella prassi, specie nel settore della compravendita immobiliare, spesso alla stipula del preliminare non segue immediatamente la stipula del definitivo, ma la conclusione di un altro preliminare, dal contenuto più completo. Il primo preliminare, dunque assume carattere di un contratto preliminare di preliminare. In luogo della tradizionale sequenza del preliminare-definitivo, le parti attraverso la sottoscrizione di appositi moduli predisposti dalle agenzie, giungono ad un primo accordo mediante il quale si obbligano alla stipulazione del preliminare c.d. "formale" o "chiuso", con cui coincide normalmente il versamento di una parte del prezzo, fino alla sottoscrizione del rogito notarile di compravendita. Le proposte d'acquisto, normalmente predisposte mediante modulistica a cura dell'intermediario, già prevedono gli estremi essenziali della compravendita ed il versamento da parte del promissario acquirente di una somma a titolo di caparra confirmatoria; l'accordo, raggiunto mediante accettazione della proposta da parte del promittente venditore, rinvia al c.d. preliminare formale la completa definizione delle reciproche attribuzioni, senza possibilità di ulteriori integrazioni del regolamento contrattuale, ma sempre con impegno ad un successivo atto pubblico di trasferimento. 

Il contratto in virtù del quale le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori (ovvero un contratto preliminare di preliminare) è nullo per difetto di causa, non essendo meritevole di tutela l'interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto produttivo di una inutile duplicazione. Tuttavia, in considerazione del principio generale di cui all'art. 1419, co. 1 c.c., ritenere che la nullità dell'obbligo di concludere un contratto preliminare riproduttivo di un contratto preliminare già perfetto possa travolgere anche l'obbligo, che si potrebbe definire finale, di concludere il contratto definitivo appare al supremo collegio meritevole di approfondimento e dunque ritiene opportuno l'intervento delle Sezioni Unite sul problema. 

La Corte di Cassazione (sentenza n. 8038/2009) aveva accolto l'impostazione contraria al riconoscimento del preliminare di preliminare, in forza dell'assunto secondo cui, essendo quest'ultimo meramente riproduttivo del successivo preliminare, non acquisiva autonoma rilevanza sul piano causale, divenendo conseguentemente nullo. Si osserva a tal riguardo che: l'art. 2932 c.c. instaura un diretto e necessario collegamento strumentale tra il contratto preliminare e quello definitivo, destinato a realizzare effettivamente il risultato finale perseguito dalle parti. Riconoscere come possibile funzione del primo anche quella di "obbligarsi ad obbligarsi" a ottenere quell'effetto, darebbe luogo a una inconcludente superfetazione, non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico, ben potendo l'impegno essere assunto immediatamente: non ha senso pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anziché prometterlo subito. 

Correttamente, quindi, nella sentenza impugnata, esclusa la validità dell'accordo raggiunto dalle parti, ha ritenuto che esse si trovassero, in relazione al futuro contratto preliminare, nella fase delle trattative, sia pure nello stato avanzato della "puntazione", destinata a fissare, ma senza alcun effetto vincolante, il contenuto del successivo negozio. 

Secondo la Corte di Cassazione con sentenza n. 5779/2014, il collegio non ignora che questa S.C. ha già avuto occasione di affermare che il contratto in virtù del quale le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori (ovvero un contratto preliminare di preliminare) è nullo per difetto di causa, non essendo meritevole di tutela l'interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto produttivo di una inutile duplicazione (sent. 2 aprile 2009 n. 8038, seguita, senza ulteriori approfondimenti da Cass. 10 settembre 2009) Ritiene, tuttavia, che tale orientamento, nella sua assolutezza, potrebbe essere meritevole di precisazioni, con riferimento alle ipotesi che in concreto possono presentarsi. In primo luogo, potrebbe dubitarsi della nullità del contratto preliminare il quale si limitasse a prevedere un obbligo di riproduzione del suo contenuto al verificarsi di determinate circostanze, come nel caso di specie, in cui la stipulazione di un "regolare contratto preliminare" era subordinata al consenso del (Banco di Napoli) alla cancellazione dell'ipoteca gravante (anche) sulla porzione immobiliare promessa in vendita. Nella riferita ordinanza si precisa che quello che più conta è che il contratto preliminare di contratto preliminare non esaurisce il suo contenuto precettivo nell'obbligarsi ad obbligarsi, ma contiene - come nel caso di specie - anche l'obbligo ad addivenire alla conclusione del contratto definitivo. 

Di conseguenza, appare difficile, in considerazione del principio generale di cui all'art. 1419 c.c., comma 1, ritenere che la nullità dell'obbligo di concludere un contratto preliminare riproduttivo di un contratto preliminare già perfetto possa travolgere anche l'obbligo, che si potrebbe definire finale, di concludere il contratto definitivo. Le critiche mosse dalla dottrina successiva, in punto di erronea analisi della causa concreta esaminata ha portato le S.U. della Corte di Cassazione a rivisitare l'orientamento precedente nella recente sentenza n. 4628/2015, secondo i giudici di legittimità è valida e produttiva di effetti la stipulazione di contratto preliminare di preliminare (nella specie, relativa ad una compravendita immobiliare), ossia di un accordo che preveda anche solamente effetti obbligatori (e con esclusione dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento), se sia configurabile un interesse delle parti ad una formazione progressiva del contratto fondata su una differenziazione di contenuti negoziali. La violazione di tale accordo costituisce fonte di responsabilità contrattuale da inadempimento di una obbligazione specifica sorta nel corso della formazione del contratto. 

La teoria del doppio contratto. Tale tesi attribuisce al contratto preliminare la funzione di controllo delle sopravvenienze, cioè lo strumento che consente alle parti, pur vincolate alla realizzazione dell'assetto programmato, di valutare l'eventuale incidenza di fatti nuovi prima di determinare la definitiva realizzazione delle prestazioni finali, qualificandola quale promessa di consensi, preordinata a vincolare le parti non solo alla stipulazione del definitivo ma, anche all'attuazione del programma negoziale, obbligando le parti ad astenersi da comportamenti idonei a pregiudicare la realizzazione dell'intesa negoziale, pertanto il contratto definitivo si concretizza nell'attuazione dell'obbligo a contrarre insito nel preliminare si caratterizza per una causa propria connessa alla funzione di controllo delle sopravvenienze attraverso la sequenza preliminare-definitivo. 

I rimedi esperibili nei confronti del preliminare (nullità per illiceità dell'oggetto e della causa, rescissione, risoluzione), anticipa a tale momento la tutela del contraente che è pregiudicato dalla stipulazione negoziale, il quale non deve attendere la conclusione del definitivo. L'art.2932 c.c. - disciplina la possibilità di una tutela specifica dell'obbligo di concludere un contratto nel caso in cui il contraente obbligato alla stipulazione del contratto definitivo risulti inadempiente, prevedendo la possibilità che il giudice, su istanza della parte interessata emani una sentenza costitutiva che produca ex nunc gli effetti del contratto non concluso. L'articolo in commento offre al creditore del consenso il mezzo per conseguire lo stesso risultato economico e giuridico che sarebbe derivato dal consenso non prestato. L'ambito applicativo della norma è principalmente quello dei preliminari di contratti con effetti reali traslativi rispetto ai quali il promittente venditore rifiuti di far seguire il definitivo. Il rimedio de quo è invocabile se non escluso dal titolo. L'efficacia costitutiva della relativa sentenza è preordinata a dare definitività all'assetto di interessi delineato, dalle parti, nel preliminare, ovviando alla mancata stipulazione del definitivo. 

La previsione dell'art. 2932 c.c. postula la completezza del programma negoziale, essendo inibito al giudice, in forza dei principi di immutabilità del preliminare e di identità tra preliminare e definitivo, il potere di modificare quanto convenuto dalle parti nel corso delle trattative. In caso di vizio riscontrato, la giurisprudenza ammette la possibilità di esperire, cumulativamente o disgiuntamente all'azione di cui all'art. 2932 c.c., la domanda di esatto adempimento, attraverso la rimozione del vizio eccepito. In questo caso rimane per il convenuto la possibilità di far valere i vizi del bene nello stesso giudizio, in questo caso il principio della immodificabilità del preliminare cede il passo a quello di economia dei mezzi giuridici, dove il giudice nel pronunciare la sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. potrà ridurre il prezzo della vendita, in considerazione dei vizi della cosa una volta venuta ad esistenza. L'art. 2645-bis c.c. ha introdotto la possibilità di trascrivere il preliminare, così apportando una più ampia tutela per il promissario acquirente, considerato la parte debole rispetto a quella del promittente alienante. Si tratta di un tipico effetto prenotativo della trascrizione, relativamente ai preliminari dei contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano diritti reali immobiliari. 

Sono trascrivibili i preliminari aventi ad oggetto immobili da costruire o in corso di costruzione. L'effetto prenotativo discende dalla sussistenza di taluni presupposti richiesti dalla norma tra cui la sequenza di trascrizioni, allo scopo di garantire il promissario acquirente dal rischio che il promissario venditore alieni a terzi il bene, ovvero fallisca, ovvero alieni lo stesso bene a più soggetti. 

Il preliminare prevale sul potere di scioglimento del curatore fallimentare, pertanto quando la domanda diretta a ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il contratto definitivo è stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento, la sentenza che l'accoglie, anche se trascritta successivamente, è opponibile alla massa dei creditori e impedisce l'apprensione del bene da parte del curatore del contraente fallito.

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