Indennità di avviamento commerciale riconosciuta solo se l'attività viene svolta con le autorizzazioni di legge

Cassazione, sez. III civile, Sentenza 22.11.2013 n. 26225

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. PETTI Giovanni Battista - Presidente - Dott. CARLEO Giovanni - rel. Consigliere - Dott. BARRECA Giuseppina Luciana - Consigliere - Dott. CIRILLO Francesco Maria - Consigliere - Dott. ROSSETTI Marco - Consigliere - ha pronunciato la seguente: sentenza sul ricorso 6592/2008 proposto da: N.S. (OMISSIS), N.V. (OMISSIS), elettivamente domiciliati ex lege in ROMA, la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall'avvocato INCOGNITO SALVATORE in 95024 ACIREALE (CT), Via M. La Spina 1, giusta delega in atti; - ricorrenti - contro P.S. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA COSSERIA 2, presso lo studio dell'avvocato PLACIDI GIUSEPPE, rappresentato e difeso dall'avvocato MURGO LIUZZO ROSALBA giusta delega in atti; - controricorrente - avverso la sentenza n. 348/2007 della CORTE D'APPELLO di CATANIA, depositata il 14/05/2007 R.G.N. 1257/2006; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/10/2013 dal Consigliere Dott. GIOVANNI CARLEO; udito il P.M. in persona del sostituto Procuratore Generale Dott. BASILE Tommaso, che ha concluso per l'inammissibilità', in subordine per il rigetto del ricorso.

Fatto

Con ricorso del 22.10.2004 N.S. e N.V. intimavano a P.S. licenza per finita locazione relativamente ad un loro immobile condotto ad uso diverso da quello abitativo e lo convenivano in giudizio chiedendo la convalida dell'intimazione. L'intimato non si opponeva alla convalida chiedendo in via riconvenzionale la corresponsione dell'indennità di avviamento commerciale. Il giudice adito ordinava il rilascio dell'immobile e disponeva il mutamento del rito. In esito al giudizio il Tribunale di Caltagirone dichiarava la cessazione del contratto di locazione, condannava i ricorrenti al pagamento della indennità di avviamento nella misura di Euro 4.500,00 oltre interessi fino al soddisfo e quindi provvedeva al governo delle spese. Avverso tale decisione i locatori proponevano appello ed in esito al giudizio, in cui si costituiva il P., la Corte di Appello di Catania con sentenza depositata in data 14.5.2007 rigettava l'impugnazione proposta e condannava gli appellanti alla rifusione delle spese.

Avverso la detta sentenza i soccombenti hanno quindi proposto ricorso per cassazione articolato in tre motivi, illustrato da memoria. Resiste con controricorso il P..

Diritto

Con il primo motivo di doglianza i ricorrenti, deducendo la violazione e la falsa applicazione della L. n. 426 del 1971, artt. 24 e 25, della L. n. 443 del 1985, art. 5, e art. 4, lett. F, dell'art. 2697 c.c., tutte in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, hanno censurato la sentenza di secondo grado per aver la Corte di merito disatteso l'appello sulla base della erronea considerazione secondo cui "non è (era) stato dimostrato che l'attività effettivamente esercitata dal P. (vendita diretta di porte ed infissi realizzati dallo stesso conduttore) richiedesse il rilascio di una specifica autorizzazione".

In tal modo, la Corte di appello aveva sbagliato trascurando che nell'azione volta al conseguimento dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale l'onere di provare il possesso delle prescritte autorizzazioni amministrative compete all'attore, trattandosi di una questione che attiene ad un fatto costitutivo del diritto azionato.

Hanno concluso il motivo con il seguente quesito di diritto: "se sia conforme all'ordinamento giuridico il riconoscimento dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale di cui alla L. n. 392 del 1978, art. 34, a soggetto che eserciti il commercio e la vendita in locale sprovvisto di autorizzazione amministrativa o ad artigiano non iscritto all'apposito albo presso la competente Camere ad Commercio, o anche se iscritto all'albo, eserciti il commercio e la vendita di beni anche non di sua produzione in locale non adiacente sprovvisto di autorizzazione amministrativa o che comunque non provi di essere di essere nell'una o nell'altra condizione abilitante".

La censura è fondata e merita accoglimento. A riguardo, mette conto di premettere che, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, la tutela dell'avviamento commerciale, apprestata dalla L. 27 luglio 1978, n. 392, artt. 34 e 40, per gli immobili adibiti ad uso diverso dall'abitazione, utilizzati per un'attività commerciale comportante contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori, non può essere riconosciuta al conduttore che eserciti quell'attività senza le prescritte autorizzazioni, poichè il presupposto della tutela risiede nella liceità dell'esercizio dell'attività medesima, in quanto si fornirebbe altrimenti protezione a situazioni abusive (frustrando l'applicazione di norme imperative che regolano le attività economiche) e lo stesso scopo premiale della disciplina posta a fondamento della predetta legge, che, quanto all'avviamento ed alla prelazione, consiste nella conservazione, anche nel pubblico interesse, delle imprese considerate ( Cass. n. 7501/2007, conformi Cass. n.635/07, Cass. n. 10187/2005, Cass. n. 1235/2003; Cass. n. 12966/2000, Cass. n. 5265/1993, tra le tantissime).

Giova aggiungere che, giusta i principi fondamentali del vigente ordinamento processuale, il giudice adito è tenuto, anche d'ufficio, e, pertanto, anche nell'eventualità in cui la parte convenuta fosse stata contumace, a verificare la sussistenza, in concreto, dei requisiti di fondatezza della domanda avanti a lui proposta (cfr.

Cass. n.635/2005 in motivazione, conformi Cass. n. 1014/2003, Cass. n. 10280/2002 tra le tantissime).

Ne deriva che, trattandosi di un requisito di fondatezza della domanda riconvenzionale, volta ad ottenere la corresponsione dell'indennità di avviamento commerciale L. n. 392 del 1978, ex art. 34, a fronte della specifica contestazione dei locatori, l'attore in riconvenzionale aveva l'onere di provare il possesso delle prescritte autorizzazioni, onde la censurabilità della decisione della Corte di appello.

Tutto ciò premesso, considerato che la sentenza impugnata non si è uniformata ai suddetti principi, pienamente condivisi dal Collegio ed applicabili nella fattispecie, il ricorso per cassazione in esame deve essere accolto e la sentenza impugnata, che ha fatto riferimento, in modo non corretto, ad una regula iuris diversa, deve essere cassata.

Con l'ulteriore conseguenza che, occorrendo un rinnovato esame da condursi nell'osservanza del principio richiamato, la causa va rinviata alla Corte di Appello di Catania, in diversa composizione, che provvederà anche in ordine al regolamento delle spese della presente fase di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata con rinvio della causa alla Corte di Appello di Catania, in diversa composizione, che provvederà anche in ordine al regolamento delle spese della presente fase di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 17 ottobre 2013.

Depositato in Cancelleria il 22 novembre 2013