Aventi diritto al congedo straordinario retribuito: il Tar Calabria solleva la questione di costituzionalità

Ordinanza Tar Calabria del 7 novembre 2012 – Avv. Sabrina Cestari

Il Tar Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, con ordinanza del 7/11/2012, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 5 del 30/01/2013, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del d. lgs. n. 151/2001, per violazione degli articoli 2, 3, 4, 29, 32, 35 e 118, comma 4, della Costituzione. Ricordiamo che, a seguito delle modifiche introdotte con il d. lgs. n. 119/2011, il testo del comma 5 del succitato articolo è il seguente: “il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell'art. 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell'art. 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi”. Il Collegio, nell’ordinanza qui commentata, ha ritenuto che sussistano i presupposti per dubitare della legittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, nella parte in cui, in assenza di altri soggetti idonei, non consente ad altro parente o affine convivente di persona con handicap in situazione di gravità, debitamente accertata, di poter fruire del congedo straordinario e, in via subordinata, nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto l'affine di terzo grado convivente, sempre in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave, debitamente accertata. Il Tribunale ha osservato, in primis, che non può essere accolta l'interpretazione estensiva della disposizione in parola avanzata dal ricorrente nel giudizio che ha dato origine alla ordinanza di rimessione, il beneficio del congedo straordinario, infatti, seppure strettamente funzionale alla tutela della salute e della famiglia, determina una deroga rispetto alla disciplina generale del rapporto di lavoro e, pertanto, le ipotesi contemplate dalla legge (incluse quelle riconosciute con pronunce additive dalla Corte costituzionale) devono considerarsi tassative, con la conseguenza che non è possibile attraverso una mera interpretazione estensiva, ammettere detto beneficio nei confronti di un ulteriore soggetto non previsto ex lege. Tuttavia, secondo il Collegio, dalla lettura combinata degli articoli 2, 29 e 32 Cost. emergerebbe una legittimazione della famiglia nel suo insieme a divenire strumento di assistenza del disabile, legittimazione che deriverebbe tanto dal dovere di solidarietà, che vincola comunitariamente ogni congiunto, quanto dal corrispondente diritto del singolo di provvedere all'assistenza materiale e morale degli altri membri, ed in particolare di quelli più deboli e non autosufficienti, secondo le proprie infungibili capacità. L’articolo 42 in parola, delimitando in modo rigido la sfera soggettiva d'intervento a favore del componente debole della famiglia, appare, secondo il Tar, in contrasto con i menzionati articoli della Costituzione, esso, infatti, include nel novero dei beneficiari solo il coniuge, i genitori, il fratello ed il figlio convivente, senza tener conto di situazioni più variegate, nelle quali è pur sempre presente tanto la convivenza quanto un significativo vincolo familiare, dipendente da rapporti di grado meno intenso, come nel caso di specie l'affine di terzo grado in linea collaterale, situazioni ugualmente espressive di un legame atto a garantire al disabile l'assistenza di cui necessita ed a rinsaldare la funzione protettiva della famiglia nei confronti dell'individuo che vi appartiene. Secondo il Collegio una lettura combinata dell' art. 29 con l'art. 118, comma 4, Cost., deve indurre a valorizzare la famiglia non più soltanto in sè, come gruppo ristretto e isolatamente considerato (c.d. famiglia nucleare), ma come nucleo sociale, che si relaziona all'esterno, anche con le istituzioni pubbliche e diviene strumento di attuazione di interessi generali, quali il benessere della persona e l'assistenza sociale. L’articolo in oggetto, pertanto, sarebbe incostituzionale anche in relazione all’art. 118, comma 4 Cost, così come sarebbero violati, a parere del Collegio, gli articoli 4 e 35 Cost., in quanto il congiunto del soggetto disabile, per poter garantire cure ed assistenza, è costretto a rinunciare alla propria attività lavorativa o a ridurne il numero di ore, o a sceglierne una diversa, che sia maggiormente compatibile. Infine, secondo il Tar, a fronte ad una posizione sostanzialmente identica di un congiunto convivente rispetto a quella degli altri soggetti già previsti dalla norma e ad una pari esigenza di tutela della salute psico-fisica della persona affetta da handicap grave e di promozione della sua integrazione nella famiglia, la mancata inclusione di ulteriori ipotesi appare ingiustamente discriminatoria, in violazione dell'art. 3 Cost. In conclusione il Collegio ha ritenuto che la norma succitata vada emendata con la previsione di un principio, di chiusura, operante in via residuale, per il quale, in mancanza dei parenti e degli affini già annoverati nel testo, si consenta ad altro parente o affine convivente di fruire del congedo straordinario. In via subordinata ha sollevato la questione di costituzionalità limitatamente al mancato riconoscimento del beneficio del congedo straordinario agli affini di terzo grado conviventi (ai quali, peraltro, è, invece, consentito fruire dei permessi ex art. 33, legge n. 104/1992), conseguentemente il giudizio è stato sospeso in attesa della pronuncia della Corte Costituzionale.

Avvocato Sabrina Cestari

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(Sabrina Cestari)