La tutela dei figli dopo la separazione alla luce della legge di riforma

Avvocato Elena Salemi

La legge n. 54/2006 ha completamente modificato il sistema monogenitoriale di affidamento dei figli minori, introducendo il principio della bigenitorialità. Infatti, mentre prima la regola generale in caso di separazione dei coniugi era quella di affidare i figli ad un solo genitore, successivamente alla riforma, i figli devono essere affidati ad entrambi i genitori. Invero, grazie alla legge in questione, l’Italia si è armonizzata con il contesto normativo dell’Unione Europea e degli altri paesi europei. La legge n. 54/2006 ha modificato sensibilmente il codice civile ed il codice di procedura civile. Si riportano qui di seguito alcune delle norme modificate (artt. 155, 155 bis, 155 ter c.c.) con i commenti della dottrina e le eventuali pronunce giurisprudenziali intervenute sino a questo momento, rinviando la trattazione delle altre disposizioni a breve.

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Art. 155 C.C.- Provvedimenti riguardo ai figli. [I]. Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. [II]. Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all'istruzione e all'educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all'interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole. [III]. La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all'istruzione, all'educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. [IV]. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente. [V]. Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando: 1) le attuali esigenze del figlio; 2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4) le risorse economiche di entrambi i genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. [VI]. L'assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice. [VII]. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi.

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BREVE COMMENTO: Il principio informatore della legge n. 54/2006 è quello di garantire al figlio il diritto di mantenere con entrambi i genitori un rapporto equilibrato e continuativo e di ricevere da entrambi cura, educazione, istruzione. Il legislatore si è preoccupato, altresì, di garantire ai figli un rapporto significativo con la famiglia di appartenenza di entrambi i genitori. Importantissimo appare il comma 3 dell’articolo 155 c.c.: la potestà genitoriale, infatti, è esercitata da entrambi i genitori, così come devono essere entrambi i genitori a prendere le decisioni di maggiore interesse per i figli, ossia quelle relative all’istruzione, all’educazione ed alla salute. Essi, nel prendere le decisioni, devono tenere conto delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni di ciascun figlio. Per quanto concerne il mantenimento dei figli, la legge ha dettato delle regole dettagliate nel comma 5 dell’articolo 155 c.c., ma ha fatta salva la possibilità per i genitori di poter sottoscrivere nella piena libertà eventuali accordi. GIURISPRUDENZA:La l. 8 febbraio 2006 n. 54 sull'esercizio della potestà in caso di crisi della coppia genitoriale e sull'affidamento condiviso, applicabile anche ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati, ha corrispondentemente riplasmato l'art. 317 bis c.c., il quale, innovato nel suo contenuto precettivo, continua tuttavia a rappresentare lo statuto normativo della potestà del genitore naturale e dell'affidamento del figlio nella crisi dell'unione di fatto, sicché la competenza ad adottare i provvedimenti nell'interesse del figlio naturale spetta al tribunale per i minorenni, in forza dell'art. 38, comma 1, disp. att. c.c., "in parte qua" non abrogato, neppure tacitamente, dalla novella. La contestualità delle misure relative all'esercizio della potestà e all'affidamento del figlio, da un lato, e di quelle economiche inerenti al loro mantenimento, dall'altro, prefigurata dai novellati art. 155 ss. c.c., ha peraltro determinato - in sintonia con l'esigenza di evitare che i minori ricevano dall'ordinamento un trattamento diseguale a seconda che siano nati da genitori coniugati oppure da genitori non coniugati, oltre che di escludere soluzioni interpretative che comportino un sacrificio del principio di concentrazione delle tutele, che è aspetto centrale della ragionevole durata del processo - una attrazione, in capo allo stesso giudice specializzato, della competenza a provvedere, altresì, sulla misura e sul modo con cui ciascuno dei genitori naturali deve contribuire al mantenimento del figlio. (Cassazione civile , sez. I, 03 aprile 2007, n. 8362) La determinazione del contributo che per legge grava su ciascun coniuge per il mantenimento, l'educazione e l'istruzione della prole non si fonda, a differenza di quanto avviene nella determinazione dell'assegno spettante al coniuge separato o divorziato, su una rigida comparazione della situazione patrimoniale di ciascun coniuge. Pertanto, le maggiori potenzialità economiche del genitore affidatario (nella specie titolare di redditi da lavoro dipendente ed autonomo e di risparmi suscettibili di essere investiti nell'acquisto di una nuova abitazione) concorrono a garantire al minore un migliore soddisfacimento delle sue esigenze di vita, ma non comportano una proporzionale diminuzione del contributo posto a carico dell'altro genitore.(Cassazione civile , sez. I, 24 gennaio 2007, n. 1607) In tema di assegno di mantenimento per il figlio (il quale non cessa automaticamente con il raggiungimento della maggiore età, ma perdura immutato finché il genitore interessato non provi che il figlio ha raggiunto l'indipendenza economica), la mera prestazione di lavoro da parte del figlio occupato come apprendista non è di per sé tale da dimostrarne la totale autosufficienza economica, atteso che il complessivo contenuto dello speciale rapporto di apprendistato (caratterizzato dall'obbligo di istruzione professionale a carico dell'imprenditore, ex art. 11, lett. a, l. 19 gennaio 1955 n. 25, nonché dalla riduzione del tempo di lavoro per effetto della riserva di ore destinate all'insegnamento complementare, ex art. 10 della menzionata legge n. 25 del 1955) si distingue sotto vari profili, anche retributivi, da quello degli ordinari rapporti di lavoro subordinato, onde, non essendo sufficiente il mero godimento di un reddito quale che sia, occorre altresì la prova del trattamento economico percepito nel medesimo rapporto di apprendistato e, in particolare, dell'adeguatezza di detto trattamento, nel senso esattamente dell'idoneità di quest'ultimo, che pure deve essere proporzionato e sufficiente ai sensi dell'art. 36 cost., ad assicurare all'apprendista, per la sua stessa entità e con riferimento anche alla durata, passata e futura, del rapporto, l'autosufficienza sopraindicata.(Cassazione civile , sez. I, 11 gennaio 2007, n. 407)

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Art. 155-bis C.C.-Affidamento a un solo genitore e opposizione all'affidamento condiviso [I]. Il giudice può disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore. [II]. Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l'affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l'affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell' articolo 155. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell'interesse dei figli, rimanendo ferma l'applicazione dell' articolo 96 del codice di procedura civile.

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BREVE COMMENTO: Il giudice preliminarmente deve valutare se sussistano interessi del minore contrastanti all’affidamento congiunto. Solo in siffatta ipotesi potrà essere disposto l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori, ossia a quello che sarà reputato maggiormente capace di tutelare gli interessi del minore. La circostanza che il giudice deve motivare il provvedimento con il quale dispone l’affidamento esclusivo costituisce conferma della preferenza che l’ordinamento ha accordato all’affidamento condiviso. La dottrina ritiene che un simile provvedimento non può essere giustificato dai contrasti insanabili tra i coniugi, ma deve essere dettato da situazioni sia anteriori alla separazione, sia successivi oggettivamente gravi e tali, quindi, da indurre a desistere da un eventuale affidamento congiunto. Importantissima appare la soluzione dettata dal Legislatore nell’ipotesi in cui uno dei coniugi abbia proposto una domanda infondata di affidamento esclusivo: essa, infatti, viene valutata come circostanza negativa a carico del coniuge che l’ha proposta. La ratio della previsione è quella di far desistere i genitori da eventuali ritorsioni reciproche ed, in particolare, dall’utilizzare i figli come strumento di vendetta.

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Art. 155-ter. C.C.- Revisione delle disposizioni concernenti l'affidamento dei figli. [I]. I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l'affidamento dei figli, l'attribuzione dell'esercizio della potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo.

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BREVE COMMENTO: Tale norma attribuisce a ciascun genitore la facoltà di domandare in qualsiasi momento un eventuale revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli.

Art. 155-quater c.c. - Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza [I]. Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell'interesse dei figli. [II]. Dell'assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l'eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l'assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell'articolo 2643. [III]. Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l'altro coniuge può chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità dell'affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici.

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BREVE COMMENTO: Nella vecchia disciplina l’assegnazione della casa familiare spettava preferibilmente al coniuge al quale venivano affidati i figli, a prescindere dalle modalità di affidamento. La legge di riforma ha, invece, attribuito rilevanza all’interesse dei figli. Invero, la ratio della disciplina sembra quella di evitare o perlomeno ridurre i vantaggi economici che nel sistema previdente scaturivano dall’assegnazione della casa familiare. Va, però, rilevato che nella sostanza non cambia molto con riferimento al provvedimento di assegnazione. Il giudice, infatti, o assegnerà la casa familiare al genitore con il quale i figli convivono, oppure potrà stabilire che nella casa continuino ad abitare i figli,disponendo l’eventuale alternanza dei genitori. La novità della riforma è costituita, peraltro, dal secondo comma della norma in questione: il giudice, nella regolamentazione dei rapporti economici tra i coniugi, dovrà tenere conto dell’assegnazione e dell’eventuale titolo di proprietà. Ciò in quanto, l’assegnazione della casa familiare ad un coniuge comporterà un incremento di reddito per lo stesso, mentre determinerà dei costi aggiuntivi per l’altro (il quale, ad esempio, dovrà affrontare dei costi per ottenere la disponibilità di altro alloggio, ovvero non potrà cedere a titolo oneroso l’immobile assegnato a terzi). Importante è, altresì, la previsione che il diritto all’assegnazione della casa familiare viene meno, qualora il coniuge assegnatario non abiti o cessi di abitare in quella casa ovvero convivi more uxorio o contragga nuovo matrimonio. In ogni caso, sia il provvedimento di assegnazione, sia quello di revoca possono essere trascritti divenendo, conseguentemente, opponibili ai terzi. GIURISPRUDENZA: Il sacrificio della posizione del coniuge titolare dei diritti reali o personali sull’immobile adibito ad abitazione familiare, attraverso l’assegnazione della casa in sede di separazione all’altro partner, è ammesso solo a condizione che a quest’ultimo vengano affidati i figli minori o maggiorenni non ancora autosufficienti; tale assegnazione non può essere disposta in funzione integrativa o sostitutiva dell’assegno divorzile, oppure allo scopo di sopperire alle esigenze di sostentamento del coniuge economicamente più debole (nella specie la Corte ha ritenuto legittima la revoca dell’assegnazione della casa familiare disposta in favore della moglie, a cui era stato affidato il figlio studente e maggiorenne, atteso che la stessa viveva stabilmente con il figlio in un’altra città, dove la donna aveva trovato un lavoro, formando un nuovo centro dei suoi interessi familiari).(Cassazione civile , sez. I, 14 dicembre 2007, n. 26476) In materia di separazione e divorzio, l'assegnazione della casa coniugale postula che i soggetti, alla cui tutela è preordinata, siano figli di entrambi i coniugi, a prescindere dal titolo di proprietà dell'abitazione; ne consegue che deve escludersi il diritto all'assegnazione al coniuge convivente con un figlio minore che non sia figlio anche dell'altro coniuge.(Cassazione civile , sez. I, 02 ottobre 2007, n. 20688) In materia di separazione (come anche di divorzio), l'assegnazione della casa familiare, pur avendo riflessi anche economici, è finalizzata all'esclusiva tutela della prole e dell'interesse di questa a permanere nell'ambiente domestico in cui è cresciuta, e non può quindi essere disposta, come se fosse una componente dell'assegno prevista dall'art. 156 c.c. (e dall'art. 5 l. n. 898 del 1970 in caso di divorzio), per sopperire alle esigenze economiche del coniuge più debole, alle quali è destinato il predetto assegno. Pertanto, anche nell'ipotesi in cui l'immobile sia di proprietà comune dei coniugi, la concessione del beneficio in questione resta subordinata all'imprescindibile presupposto dell'affidamento dei figli minori o della convivenza con figli maggiorenni ma economicamente non autosufficienti. Diversamente, infatti, dovrebbe porsi in discussione la legittimità costituzionale del provvedimento, il quale, non risultando modificabile a seguito del raggiungimento della maggiore età e dell'indipendenza economica da parte dei figli, si tradurrebbe in una sostanziale espropriazione del diritto di proprietà, tendenzialmente per tutta la vita del coniuge assegnatario, in danno del contitolare. (Cassazione civile , sez. I, 10 agosto 2007, n. 17643) È rilevante e non manifestamente infondata la q.l.c. dell'art. 155 quater c.c., così come modificato dalla l. 8 febbraio 2006 n. 54, sollevata per violazione dell'art. 30 cost., nella parte in cui prevede, nei giudizi di separazione o divorzio, la revoca dell'assegnazione della casa familiare quale automatica conseguenza della convivenza "more uxorio" o del nuovo matrimonio, omettendo ogni valutazione concernente l'interesse del minore coinvolto nella controversia tra i genitori. (Corte appello Bologna, 22 febbraio 2007, n. 569) In materia di separazione (come di divorzio) l'assegnazione della casa familiare, malgrado abbia anche riflessi economici, particolarmente valorizzati dall'art. 6 comma 6 l. n. 898 del 1970 (come sostituito dall'art. 11 l. n. 74 del 1987), essendo finalizzata all'esclusiva tutela della prole e dell'interesse di questa a permanere nell'ambiente - domestico in cui è cresciuta, non può essere disposta a titolo di componente degli assegni rispettivamente previsti dagli art. 156 c.c. e 5 l. n. 898 del 1970, allo scopo di sopperire alle esigenze economiche del coniuge più debole, al soddisfacimento delle quali sono destinati unicamente gli assegni sopra indicati. Ne consegue che in difetto di figli, minorenni o maggiorenni non autosufficienti conviventi con i coniugi, sia che la casa familiare sia in comproprietà tra i coniugi, sia che appartenga in via esclusiva a un solo coniuge, il giudice non potrà adottare con la sentenza di separazione un provvedimento di assegnazione della casa coniugale, non autorizzandolo neppure l'art. 156, che non prevede tale assegnazione in sostituzione o quale componente dell'assegno di mantenimento. In mancanza di una normativa speciale in tema di separazione, la casa familiare in comproprietà è soggetta, infatti, alle norme sulla comunione, al cui regime dovrà farsi riferimento per l'uso e la divisione. (Cassazione civile , sez. I, 22 marzo 2007, n. 6979)

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Art. 155-quinquies c.c.- Disposizioni in favore dei figli maggiorenni [I]. Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all'avente diritto. [II]. Ai figli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi dell' articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori.

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BREVE COMMENTO: Sebbene la norma preveda l’integrale applicazione delle disposizioni previste in favore dei figli minori, la dottrina ha rilevato che, mentre l’articolo 3, comma 3, L. 104/1992 fa riferimento ad una riduzione dell’autonomia personale tale da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera personale ed in quella di relazione, le norme sulla minore età fanno riferimento ad un soggetto (il minore) che, a causa della insufficiente maturità, non è in grado di apprezzare compiutamente la realtà e di autodeterminarsi in maniera libera e consapevole. Alla luce di siffatte considerazioni, si nega che il Legislatore abbia inteso un provvedimento di affidamento del maggiorenne disabile, ma che abbia semplicemente fatto riferimento ad una condizione di dipendenza economica dello stesso. Tale interpretazione è confortata dalla circostanza che il primo comma fa riferimento ai figli maggiorenni non indipendenti economicamente. Pertanto, le norme relative ai figli minori si applicano in quanto compatibili.

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Art. 155-sexies c.c.-Poteri del giudice e ascolto del minore [I]. Prima dell'emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all'articolo 155, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d'ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l'audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento. [II]. Qualora ne ravvisi l'opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l'adozione dei provvedimenti di cui all'articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale dei figli.

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BREVE COMMENTO: L’audizione dei figli minori, nonostante fosse prevista in numerose convenzioni internazionali, è stata guardata con sospetto dal Legislatore, il quale si preoccupava che la tutela del minore venisse minata da una previsione al riguardo. In dottrina ed in giurisprudenza, tuttavia, veniva avanzata l’idea che tutto sommato il minore poteva essere tutelato meglio attraverso la sua audizione durante il procedimento di separazione, in considerazione della circostanza che, in ogni caso, venivano coinvolti i suoi interessi.