IL RUOLO DELLE CASSE EDILI NEL RILASCIO DEL DURC.

PREMESSA

La  previsione dell'emissione - per le imprese appartenenti al settore edile - del DURC da par­te delle Casse Edili e del conseguente onere, per tutte le imprese operanti in tale ambito, di iscriversi e versare i relativi contributi presso tale organismo è tema da sempre discusso. Negli appunti che seguono si tenta una ricostruzione dell’iter evolutivo della complessa vicenda.

LE CASSE EDILI: IL RUOLO ORIGINARIO

Le Casse Edili sono enti bilaterali paritetici, istituiti in ciascuna provincia sulla base della previsione contenuta nei contratti collettivi nazionali di lavoro per i lavoratori dipendenti dalle imprese edili, sottoscritti dall’Associazione nazionale dei costruttori edili (ANCE) e dalle Associazioni artigiane di categoria con le Organizzazioni sindacali Feneal-UIL, Filca-CISL e Fillea-CGIL. La nascita delle Casse Edili e la loro attività discende dal particolare modo d’essere del settore edile caratterizzato dalla frammentazione delle realtà produttive, in cui le ridotte dimensioni aziendali e la mancanza di continuità nei rapporti di lavoro hanno richiesto l’individuazione di strumenti di tutela interni alla categoria, idonei a migliorare e integrare i servizi pubblici. I rapporti di lavoro con gli operai del settore sono generalmente accomunati da una rilevante mobilità interaziendale.  Le Casse edili vengono costituite proprio per fronteggiare le esigenze che nascono da tale realtà, con il proposito iniziale di assicurare ai lavoratori del settore una serie di prestazioni retributive (come le mensilità aggiuntive, le ferie, le anzianità di lavoro), che presupponendo l’occupazione per un tempo minimo nella stessa impresa, riuscirebbero difficilmente a maturare a causa della brevità e discontinuità dei rapporti di lavoro.

Il ruolo originario delle Casse è, quindi, quello di intermediarie tra lavoratori e datori di lavoro, poiché esse si sostituiscono all’imprenditore nell’erogazione delle prestazioni per le quali l’impresa deve così effettuare semplicemente un accantonamento di quote percentuali della retribuzione. La finalità originaria di tali istituzioni è stata quella di creare un organismo fonte di mutualità e assistenza che erogasse, ai lavoratori dipendenti dalle aziende iscritte, tutte quelle provvidenze che presuppongono una continuità temporale nella posizione lavorativa presso un medesimo datore di lavoro, delle quali, quindi, a causa della elevata mobilità dei lavoratori in edilizia, sarebbe stato praticamente impossibile godere. Basti pensare al trattamento economico per ferie e gratifica natalizia

IL PUNTO DI ARRIVO DELL’EVOLUZIONE

Da questo punto di partenza concernente un sistema volto a garantire solo le prestazioni essenziali, si è giunti ad un sistema che, da un lato, istituisce un forte impianto garantistico per i lavoratori e, dall’altro, si propone di aiutare le imprese a lavorare in condizioni di legalità e di parità, eliminando situazioni che potrebbero generare una concorrenza sleale tra le stesse. Si sono incrementate nel tempo le prestazioni erogate dalle Casse: dai soli trattamenti retributivi a tutta una serie di prestazioni previdenziali e assistenziali complementari al servizio pubblico, regolate da contratti integrativi territoriali. Le Casse Edili hanno cominciato ad erogare altre significative prestazioni quali il premio annuo per l’anzianità professionale (APE ordinaria); una prestazione retributiva al momento del pensionamento (APE straordinaria); l’integrazione del trattamento economico nei casi di malattia e infortunio; prestazioni sanitarie integrative; gli assegni e la borse di studio; i soggiorni estivi ecc. accanto alla funzione solidaristico-assistenziale, sta assumendo sempre maggiore importanza come strumento funzionale per la lotta al lavoro irregolare, per la perequazione della concorrenza tra le imprese, per la regolazione del mercato del lavoro. Nello specifico, a fronte dei previsti versamenti contributivi, le Casse Edili erogano alle imprese ed agli operai iscritti le seguenti prestazioni:

a)                        alle imprese il rimborso dell'indennità integrativa di malattia, Tbc, infortu­nio sul lavoro e malattia professionale, già anticipata in busta paga all'operaio;

b)           ai lavoratori il trattamento economico per ferie e gratifica natalizia accan­tonato dalle imprese, provvidenze per le quali il personale operaio, in ra­gione dell'elevata mobilità interaziendale, non avrebbe maturato il diritto in relazione alla (di solito) breve durata dei singoli rapporti di lavoro; il pre­mio di anzianità professionale edile Ordinaria - APE (scatti di anzianità); una prestazione retributiva al momento del pensionamento (che verrà sosti­tuita dalla previdenza complementare con un fondo nazionale di settore); prestazioni sanitarie integrative (rimborso spese dentarie, ricovero ospeda­liero, protesi ortopediche ecc.).

Altre prestazioni collaterali vengono, inoltre, localmente individuate e fi­nanziate da apposita contribuzione prevista dal Contratto integrativo provinciale di lavoro in alcuni casi a favore dei familiari del lavoratori (es. gli assegni e bor­se di studio, soggiorni estivi in località di vacanze ecc.).

L’iter legislativo che, dapprima, ha semplicemente incoraggiato l’iscrizione delle imprese alle Casse Edili, è arrivato poi secondo quanto disposto dall’art. 86 comma 10 del decreto legislativo 2003, a sancire l’obbligatorietà della regolarità contributiva nei confronti di detti enti. A decorrere dal 1° gennaio 2006, un’impresa edile che applica la disciplina sulla Cassa Edile, prevista dai contratti collettivi, acquista lo status di “impresa regolare”. L'art. 2, comma 2, del D.M. 24 ottobre 2007 afferma che "Per i datori di lavoro dell'edilizia il DURC ovvero ogni altra certificazione di regolarità contributiva emessa ai fini di cui al presente decreto sono rilasciati oltre che dagli Istituti di cui al comma 1, nei casi previsti dalla legge e previa convenzione con i mede­simi Istituti, dalle Casse edili costituite da una o più associazioni dei datori o dei prestatori di lavoro stipulanti il contratto collettivo nazionale che siano, per ciascuna parte, comparativamente più rappresentative sul piano nazionale."

LA CNCE E L’OBBLIGO DI ISCRIZIONE ALLE CASSE

L'indirizzo, il controllo e il coordinamento delle varie Casse Edili dislocate sul territorio nazionale è demandato, in base al CCNL, alla Commissione nazio­nale paritetica per le casse edili (CNCE).I contratti collettivi del settore edile (tanto del settore industria, quanto quello relativo all'artigianato ed alle cooperative) prevedono l'obbligo di iscrizione alla Cassa Edile del territorio provinciale di riferimento da parte dei datori di lavoro e dei lavoratori con quali­fica di operaio (l'obbligo di che trattasi non è invece previsto per i lavora­tori con qualifica impiegatizia). Da tale iscrizione discende, inoltre, l'obbligo di effettuare, per ciascun periodo di paga, un versamento contributivo da calcolare in misura percentuale sulla retribuzione erogata a ciascun lavoratore. Il contri­buto complessivo così calcolato viene ripartito e resta per 5/6 a carico del datore di lavoro e per il restante 1/6 a carico del singolo operaio, ma viene trattenuto dal datore di lavoro sulla retribuzione di ogni singolo periodo di paga e versato direttamente alla Cassa Edile di riferimento secondo le modalità e alle condi­zioni concordate localmente. Le contribuzioni e i versamenti alla Cassa Edile sono determinati dai contratti e dagli accordi nazionali e, nell'ambito di questi, dagli accordi stipulati tra le organizzazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori territoriali ad esse aderenti e calcolati sulla retribuzione imponibile di riferimento. Le Casse Edili svolgono un ruolo di grande rilievo per assicurare ai lavoratori una parte importante del trattamento economico derivante dal contratto di lavoro e prestazioni integrative sul piano previdenziale e assistenziale. Ciò significa che l’iscrizione alla Cassa è condizione affinché sia realizzata da parte dell’impresa l’osservanza della contrattazione collettiva di settore.

L’iscrizione alla Cassa Edile comporta automaticamente l’iscrizione anche agli Enti scuola ed ai comitati paritetici per la prevenzione, anch’essi enti bilaterali del settore, che svolgono attività nel campo della formazione professionale e della sicurezza in edilizia. A tali compiti la nor­mativa in materia di appalti pubblici ha aggiunto la certificazione sul rispet­to dei trattamenti normativi e retributivi di settore nei confronti della manodope­ra impiegata nell'esecuzione dell'opera affidata; tutto ciò nella convinzione che sussista un legame inscindibile tra la tutela delle condizioni di lavoro (e di sicu­rezza) di tale manodopera e la corretta esecuzione dell'opera stessa, potenzial­mente pregiudicata dall'utilizzo di personale non in regola. Storicamente tale conferimento di compiti di rilevanza pubblica alle Casse Edili trova i suoi pre­supposti nella Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 11907 del 9 no­vembre 1948 che richiamava l'attenzione delle stazioni appaltanti sull'esigenza di verificare il rispetto, da parte delle imprese appaltataci, degli obblighi in ma­teria di contributi sociali assicurativi ed assistenziali. Per il lavoratore, infatti, l’adesione al complessivo sistema paritetico delle Casse Edili rappresenta una forte tutela poiché, oltre a garantirgli una serie di prestazioni retributive, assistenziali e previdenziali, gli garantisce anche, un percorso di formazione e crescita professionale, attribuendogli delle qualifiche riconosciute, certificate e soprattutto “portatili” ed anche il rispetto delle normative sulla sicurezza nei luoghi di lavoro; e ancora gli garantisce la regolarità dell’impresa stessa.

Per le imprese, detta adesione rappresenta un costo ma, allo stesso tempo, permette il realizzarsi di una situazione in cui tutte le imprese operano in condizioni di parità e trasparenza poiché tutte sono tenute all’iscrizione alle Casse e al rispetto della stessa disciplina, sia per quanto attiene alla regolarità contributiva, sia per quanto attiene al rispetto delle normative sulla sicurezza e, tal fine, sono tutte soggette ad un costante monitoraggio. Tutto ciò è principalmente volto a fronteggiare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare tanto diffuso nel comparto edile, ed alla realizzazione di una perequazione tra imprese che non permetta a nessuna impresa di operare, nei confronti delle altre, una concorrenza sleale. Infatti, l’iscrizione alla Cassa Edile, oltre a perseguire in primo luogo l’obiettivo di realizzare parità di trattamento retributivo, normativo e previdenziale tra tutte le maestranze impegnate nel settore delle costruzioni edili, comporta l’ adesione all’intero sistema degli enti paritetici previsti dalla contrattazione collettiva, e quindi anche agli enti di formazione professionale e agli enti di igiene e sicurezza sul lavoro.

 

GLI INTERPELLI DEL MINISTERO DEL LAVORO E L’OBBLIGO DI ISCRIZIONE E VERSAMENTO ALLE CASSE EDILI.

Il concetto di obbligo di iscrizione e versamento alle Casse edili ha avuto una storia lunga e tormentata con dubbi di costituzionalità maturati con riferimento alle leggi (ad esempio la Merloni) che nel passato hanno dettato disposizioni sulla materia. Si è generalmente preferito parlare di un onere di iscrizione e di versamento  anche se l’evoluzione stessa delle norme in materia sia di appalti pubblici che di appalti privati ha fatto sì che l’applicazione dei contratti collettivi e l’accantonamento o iscrizione alle Casse Edili sono divenuti una condizione per l’ammissione a benefici sempre più vasti come gli appalti o altri benefici pubblici e quindi reso di fatto l’iscrizione pressoché obbligatoria.  Il Ministero del lavoro con interpello n. 3144/2005 ha precisato che  "le Casse edili sono abilitate al rilascio del DURC alle imprese inquadrate nel settore edile. Viceversa, con riferimento alle imprese inquadrate in altri settori, abilitati al rilascio dei rispettivi documenti di regolarità contributiva sono l'INPS e l'INAIL." Successivamente con l'Interpello n. 54/2008 ha chiarito che "una impresa che sia aderente o abbia conferito mandato ad una organizzazione datoriale che sia fir­mataria di un dato CCNL, ma che non abbia stipulato o aderito ad un accordo collettivo territoriale, non sembra ritenersi obbligata alla applicazione di tali disposizioni collettive di II livello, a meno che il datore di lavoro non vi dia esplicita adesione o spontanea applicazione." In merito all'obbligo d'iscrizione alla Cassa Edile il Ministero del Lavoro con l'interpello n. 56/2008 ha ulterior­mente precisato che esso, "in quanto originato e regolamentato dalla contrattazione del settore, opera con riferimento alle sole imprese edili e non con riferimento alle altre imprese che, in virtù delle attivi­tà svolte, applicano un diverso contratto collettivo. Da ciò consegue che, nell'ambito delle procedure di appalto, non costituisce elemento di irregolarità contributiva l'assenza dei versamenti alle Casse edili per le aziende non rientranti nello specìfico settore e che  applicano pertanto un contratto collettivo diverso da quello dell'edilizia."

LA CIRCOLARE N. 5/2008 DEL MINISTERO DEL LAVORO E L’OBBLIGO DI ISCRIZIONE E DI VERSAMENTO

Con la circolare 5/2008 il Ministero del Lavoro ha individuato un vero e proprio onere  di iscrizione e versamento alle  Casse Edili esclusivamente per le imprese inquadrate o inquadrabili (per tipologia di attività svolta) nel set­tore dell'edilizia e che più precisamente:per le imprese che operano negli appalti pubblici discende dall'applicazione dell'art. 118, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) il quale afferma che "L'affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni" e l'iscrizione ed i versamenti alle Casse sono, come abbiamo già visto, essere disposti proprio dal CCNL del setto­re;per le imprese che operano negli appalti di edilizia privata  deriva dall'art. 3, comma 8 lett b), del D.Lgs. n. 494/1996 (oggi trasposti nell'art.90, comma 9, lett. b), del D.Lgs. n. 81/2008) nel quale si legge che "il committente o il responsabile dei lavori chiede alle imprese esecutrici una dichiarazione ... relativa al contratto collettivo stipulato dalle OO.SS. comparativamente più rappresentative applicato ai lavoratori dipendenti.";

•             per tutte le imprese, quindi anche per quelle del settore edile, per ottenere i benefici economici e normativi previsti dalla legislazione vigente in materia di lavoro e legislazione sociale è obbligatorio anche "// rispetto degli ac­cordi e contratti collettivi nazionali nonché di quelli regionali, territoriali o aziendali, laddove sottoscritti, stipulati dalle organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale" (v. art. 1, comma 1175, legge n. 296/2006);

•             per godere della riduzione dell'11,5% dei contributi {ed. "sconto edile") che può essere riconosciuta soltanto a favore dei lavoratori denunciati alle Casse Edili (art. 29, del D.L. n. 244/1995 convertito, con modificazioni, nella legge n. 341/1995).

La Circolare 5/2008 conclude asserendo che "l'iscrizione alle Casse edili nonché i relativi versamenti sembrano costituire un vero e proprio onere per tutte le aziende inquadrate nell'ambito del settore edile, tanto che nel procedi­mento informatico di rilascio del Documento la mancata indicazione da parte dell'impresa edile del codice di iscrizione alla Cassa non consente l'ulteriore iter della procedura amministrativa."  L’'iscrizione alle Cassa Edili per i datori di lavoro ope­ranti nel settore edile è condizione affinché sia realizzata, da parte dell'impresa, l'osservanza della contrattazione collettiva di riferimento.

L’ art. 4, comma 1 del nuovo Regolamento del Codice dei contratti (approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri in data 18 giugno 2010) prevede che per i con­tratti relativi ai lavori, servizi e forniture, l'esecutore, il subappaltatore e i sog­getti titolari di subappalti e cottimi di cui all'art. 118, comma 8, del Codice deb­bano osservare le norme e le prescrizioni dei Contratti collettivi nazionali e di zona stipulati fra le parti sociali firmatarie dei contratti collettivi nazionali com­parativamente più rappresentative.

LA RECENTE CIRCOLARE DEL MINISTERO DEL LAVORO CONCERNENTE L’OBBLIGATORIETA’ DEL VERSAMENTO CONTRIBUTIVO AGLI ENTI BILATERALI

Con recente circolare, peraltro, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha inteso fornire alcuni chiarimenti in merito alla questione più generale  della obbligatorietà o meno del versamento contributivo agli enti bilaterali

Ciò in relazione a numerose istanze di interpello ex articolo 9 del decreto legislativo n. 124 del 2004 – due pervenute dal Consiglio nazionale dell’ordine dei consulenti del lavoro, una da Confartigianato e Cna, una da Confapi – a cui si dà risposta cumulativa e unitaria attraverso questa nota interpretativa.

Un primo ordine di problemi attiene alla riconduzione del versamento contributivo in favore dell’ente bilaterale alla parte economico/normativa ovvero alla parte obbligatoria del contratto collettivo di lavoro.

Sul punto il Ministero si è più volte pronunciato – a partire dalla circolare n. 4 del 2004, in merito alla interpretazione dell’articolo 10 della legge n. 30 del 2003 (ma vedi altresì le circolari nn.40 del 2004 e 30 del 2005, nonché la risposta interpello del 21 dicembre 2006 prot.25/SEGR/0007573) – nel senso di ritenere non obbligatoria la iscrizione all’ente bilaterale. Ciò in coerenza con i principi e le disposizioni previste dalla Carta costituzionale in materia di libertà associativa e, segnatamente, di libertà sindacale negativa, nonché con i principi e le regole del diritto comunitario della concorrenza.

Un secondo e distinto ordine di problemi attiene invece alla diversa ipotesi in cui i contratti collettivi di lavoro, dopo aver definito un sistema bilaterale volto a fornire tutele aggiuntive ai prestatori di lavoro nell’ottica di un innovativo welfare negoziale, dispongano l’obbligatorietà non della iscrizione all’ente bilaterale, quanto del riconoscimento al prestatore di lavoro, per quei datori di lavoro che non vogliano aderire al sistema bilaterale, di analoghe forme di tutela (per esempio una assistenza sanitaria o una previdenza integrativa) anche attraverso una loro quantificazione in termini economici. È il caso di quei contratti o accordi collettivi che dispongano – come nel settore dell’artigianato – sia la corresponsione a favore dei prestatori di lavoro di taluni importi forfettari (su base mensile e/o annuale) sia l’erogazione diretta da parte del datore di lavoro di prestazioni equivalenti quale alternativa al versamento del contributo all’ente bilaterale di riferimento. In questa diversa ipotesi, l’obbligatorietà della tutela – ovvero del versamento a favore del prestatore di lavoro di una somma forfettaria o anche della erogazione diretta, da parte del datore di lavoro, di prestazioni equivalenti a quelle della bilateralità – va, infatti, correttamente riferita alla parte economico-normativa del contratto collettivo, avendo efficacia sul contenuto delle situazioni di diritto che regolano il rapporto individuale di lavoro tra l’impresa – o, più in generale, il datore di lavoro (si pensi agli studi professionali) – e ciascuno dei propri dipendenti. Ciò del resto in coerenza con la funzione social-tipica della parte economico/normativa del contratto collettivo di realizzare – ex articoli 3 e 36 della Costituzione – una disciplina uniforme dei rapporti individuali di lavoro di una determinata categoria o gruppo professionale.

Di conseguenza, una volta riconosciuto da parte del contratto collettivo di riferimento che una determinata prestazione (per esempio una assistenza sanitaria integrativa ovvero il trattamento di sostegno al reddito erogato dagli enti bilaterali) rappresenta un diritto contrattuale del singolo lavoratore, l’iscrizione all’ente bilaterale rappresenta nient’altro che una modalità per adempiere al corrispondente obbligo del datore di lavoro. Sicché, là dove espressamente previsto dai contratti collettivi, ogni singolo prestatore di lavoro matura un diritto contrattuale di natura retributiva – alla stregua di una retribuzione aggiuntiva o integrativa – nei confronti di quei datori di lavoro non aderenti al sistema bilaterale di riferimento che potrà essere adempiuto attraverso il riconoscimento di una somma o di una prestazione equivalenti a quella erogata dal sistema bilaterale di riferimento ai diversi livelli, nei limiti ovviamente degli importi stabiliti dalla contrattazione collettiva.

REATO DI APPROPRIAZIONE INDEBITA ED OMISSIONE DELL’ACCANTONAMENTO ALLA CASSA EDILE DA PARTE DEL DATORE DI LAVORO

La Cassazione con la sentenza dell’11 febbraio 1999,n. 249 ha affermato la configurabilità del reato di cui all’art. 646 c.p. nell’ipotesi di omesso versamento da parte del datore di lavoro delle trattenute spettanti alle Casse Edili, e così facendo, conferma un suo precedente indirizzo in relazione ad una analoga fattispecie. Tale indirizzo si ricollega al più ampio orientamento di legittimità in materia di omesso versamento all’INPS dei contributi a carico del lavoratore: anche in questa ipotesi la suprema Corte ha sempre ritenuto la sussistenza del delitto di appropriazione indebita.

La medesima Corte  - Sezioni Unite Penali - con la sentenza n. 1327 del 19 gennaio 2005, ha dato una svolta definitiva alla vicenda. Si ritiene d’interesse riportare di seguito alcuni passaggi di detta  sentenza.

“Per la soluzione delle questione è necessario esaminare previamente la natura e le modalità delle “trattenute” effettuate dal datore di lavoro nel caso di specie, approfondimento tanto più necessario in considerazione della coesistenza, in ipotesi, di più disposizioni incriminatrici applicabili.

Con la legge 14 luglio 1959, n. 741 il legislatore, al fine di dare esecuzione all’art. 38 della Costituzione, delegava il Governo “ad emanare norme giuridiche aventi forza di legge, al fine di assicurare minimi inderogabili di trattamento economico e normativo nei confronti di tutti gli appartenenti ad una medesima categoria”.

In esecuzione della delega, il Governo ha recepito, con decreti presidenziali, nel corso degli anni gli accordi economici ed i contratti nazionali collettivi di lavoro stipulati dalle organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori. Tra questi, per il caso che ne occupa, debbono essere presi in esame i C.C.N.L. “per gli addetti delle piccole e medie industrie edilizie ed affini”, che, con disposizione risalente e sostanzialmente immutata, hanno previsto che al fine di assicurare “il trattamento spettante agli operai per le ferie e per la gratifica natalizia” e festività infrasettimanali l’impresa è tenuta ad “accantonare”, mediante versamento alla Cassa Edile (od ad altro istituto di credito che la riversi alla Cassa Edile – ciò a seguito della dichiarazione di incostituzionalità delle disposizioni originarie: cfr. C. cost. 7 novembre 1994, n. 258 -) la somma corrispondente ad una percentuale complessiva, calcolata su determinati “elementi” della retribuzione, onde consentire la successiva corresponsione da parte delle Casse Edili (di solito costituite in ogni provincia) delle somme spettanti a ciascun lavoratore per ferie, gratifica natalizia e festività infrasettimanali “alle scadenze e secondo le modalità ... stabilite dagli accordi locali”; ed altresì che, con il versamento della percentuale alle Casse Edili “s’intendono integralmente assolti gli obblighi a carico del datore di lavoro” per i trattamenti economici cui i versamenti si riferiscono.

2.2. La giurisprudenza civile di legittimità, alla quale è necessario fare riferimento per la qualificazione dei rapporti derivanti dal C.C.N.L., ha escluso che la Cassa Edile sia assimilabile “ad un ente previdenziale perché è depositaria di somme da corrispondere agli aventi diritto alla scadenza a titolo retributivo, sicché viene a svolgere una funzione di intermediazione e non di previdenza ed assistenza” (Cass., sez. lav., 19 aprile 2001, n. 5741) ed ha affermato che “le somme che il datore di lavoro ha l’obbligo di versare alla casse edili quali accantonamenti al pagamento delle somme dovute per ferie, gratifiche natalizie e festività infrasettimanali, costituiscono somme spettanti ai lavoratori a titolo retributivo”, di guisa che “il meccanismo previsto per il pagamento da parte del datore di lavoro ed il conseguente diritto dei lavoratori, integra una delegazione di pagamento”. Quindi, “la cassa non diventa obbligata nei confronti del lavoratore con il mero sorgere del rapporto di lavoro, bensì solo con il pagamento da parte del datore, delle somme stesse”; e di conseguenza “ben può il lavoratore agire nei confronti del datore di lavoro per il pagamento delle somme dovute per ferie, festività e gratifiche natalizie” (Cass., sez. lav., 1° ottobre 2003, n. 14658).

La giurisprudenza civile di legittimità ha ritenuto pertanto che il lavoratore è titolare di un diritto di credito nei confronti del datore di lavoro direttamente azionabile anche nel caso in cui quest’ultimo abbia omesso il versamento delle somme trattenute sulla retribuzione.

2.3. Con riferimento al delitto di appropriazione indebita ascritto al ricorrente, non essendo stata contestata la sussistenza degli altri elementi costituivi del reato, l’indagine deve essere incentrata, come rilevato dalla Sezione remittente, sulla verifica della sussistenza del requisito della “altruità” delle somme trattenute dal datore di lavoro.

Secondo la giurisprudenza maggioritaria di legittimità (condivisa da una parte della dottrina) il concetto di “altruità” nel delitto di appropriazione indebita non va determinato con riferimento all’istituto civile della “proprietà”, ma in base alla ratio della disposizione incriminatrice di volta in volta presa in esame, che per il reato di cui all’art. 646 c.p. “deve essere individuata nella volontà del legislatore di sanzionare penalmente il fatto di chi, avendo l’autonoma disponibilità della res, dia alla stessa una destinazione incompatibile con il titolo e le ragioni che giustificano il possesso della stessa, altresì nel caso che si tratti di una somma di denaro” (Cass., sez. II, 3 marzo 1989, n. 11628, Barbuto).

Su tali presupposti è stato ritenuto - in una fattispecie relativa ad omesso versamento di contributi in favore della “Nuova Cassa Edile” (Cass., sez. II, 11 febbraio 1999, n. 5785, p.m. in proc. Visentin; conf. Sez. II, 27 giugno 2003, n. 30075, p.m. in proc. Gallini) - che “le somme “trattenute” dal datore di lavoro sulla retribuzione del dipendente e destinate a terzi a vario titolo (per legge, per contratto collettivo o per ogni altro atto idoneo a far sorgere nello stesso datore di lavoro un obbligo giuridico di versare somme per conto del lavoratore) fanno parte integrante della retribuzione spettante al lavoratore come corrispettivo per la prestazione già resa; tali somme, dunque, non appartengono più al datore di lavoro, che ne ha solo una disponibilità precaria posto che esse hanno una destinazione precisa, non modificabile unilateralmente in maniera lecita, ma vincolata ad un versamento da effettuare entro un termine previsto a garanzia del terzo e del lavoratore. Ne deriva che commette il reato di appropriazione indebita il datore di lavoro che scientemente lascia trascorrere il termine per il versamento, manifestando la volontà di appropriarsi di una somma non sua e di cui solo provvisoriamente dispone”.

2.4. Le conclusioni cui giungono le sentenze Visentini e Gallini non sono tuttavia condivise dal Collegio, sull’assorbente rilievo che esse, come osservato dalla Sezione rimettente, sono incoerenti con il principio affermato per l’analoga fattispecie delle ritenute sulle retribuzioni effettuate dal datore di lavoro a favore dell’Erario.

Con riguardo a tali ritenute, il cui meccanismo è del tutto assimilabile a quello previsto per le trattenute sulla retribuzione da versarsi alle Casse Edili, va infatti rilevato che con giurisprudenza costante (Cass., sez. II, 26 maggio 1983, n. 10667, Sdattrino, RV. 161665; Sez. II, 26 maggio 1983, n. 8780, Francino, RV. 160823; Sez. II, 26 maggio 1983, n. 9037, Montanari, RV.160912; Sez. II, 26 maggio 1983, n. 10437, Carion, RV. 161553; da ultimo, sez. III, 5 ottobre 2001, n. 39178, Romagnoli A., RV. 220359) è stata esclusa la configurabilità del reato di appropriazione indebita, sia a danno dei lavoratori dipendenti, sia nei confronti dello Stato proprio sul presupposto della mancanza del requisito dalla “altruità” delle somme trattenute.

Si è, al riguardo, considerato che il datore di lavoro, quale “sostituto d’imposta”, è debitore in proprio e non meramente responsabile per un debito altrui, per cui è direttamente e personalmente obbligato verso lo Stato per le somme dovute dai lavoratori dipendenti a titolo di imposta sul reddito delle persone fisiche e da lui ritenute sulla retribuzione. Pertanto, il mancato versamento all’erario da parte del datore di lavoro delle dette somme, sulle quali non può configurarsi una titolarità attiva da parte del lavoratore (liberato dall’obbligazione tributaria a seguito della ritenuta effettuata), non integra il reato di appropriazione indebita, la cui essenza consiste nella lesione del diritto di ‘proprietà’ o di altro diritto reale mediante l’abuso di cosa o denaro altrui.

E’ agevole rilevare che le citate sentenze, mentre affrontano la natura del rapporto tra il datore di lavoro-sostituto di imposta e lo Stato e tra questo ed il lavoratore contribuente, nulla dicono sul rapporto intercorrente tra il datore di lavoro e il dipendente. La circostanza, infatti, che il datore di lavoro sia un sostituto di imposta e, quindi, obbligato “direttamente e personalmente” nei confronti dello Stato, non spiega la ragione per la quale la somma da lui trattenuta sulle retribuzioni con l’obbligo di versarla allo Stato non venga considerata di “proprietà” del lavoratore, pur non essendovi alcun dubbio che la stessa viene trattenuta sulla sua retribuzione con l’obbligo di versarla alle scadenze ad un terzo.

Né alcuna rilevanza può attribuirsi al fatto che il lavoratore è sciolto dall’obbligazione tributaria, in quanto la liberazione dall’obbligo del versamento del tributo è una conseguenza del fatto che la “ritenuta” è stata effettuata, e che, quindi, costui ha assolto al suo dovere di contribuente, anche se per fatto a lui non imputabile la somma non è confluita nelle casse dello Stato. E che la liberazione sia la conseguenza dell’adempimento dell’obbligazione da parte del lavoratore risulta dal fatto che il reato di cui all’art. 2, comma 2, d.l. 429/1982 è configurabile soltanto per l’omesso versamento all’erario “delle ritenute effettivamente operate ... sulle somme pagate”.

Va osservato che se la ragione per la quale è esclusa la “altruità” della somma fosse quella della liberazione del lavoratore dall’obbligo del pagamento del tributo, a maggior ragione dovrebbe escludersi la sussistenza di tale requisito nel caso delle trattenute sulla retribuzione da versarsi alle Cassa Edile (e delle ritenute per contributi previdenziali) atteso che l’obbligazione grava sin dal suo nascere unicamente sul datore di lavoro (anche per la parte di contributi a carico del lavoratore).

In definitiva, la posizione del datore di lavoro-sostituto d’imposta è completamente sovrapponibile a quella del datore di lavoro che effettua le trattenute sulle retribuzioni per riversarle alla Cassa Edile, ed a maggior ragione al datore di lavoro che effettua le ritenute dei contributi previdenziali, in quanto, in ogni caso, si è in presenza di un “accantonamento” di una somma detrminata di denaro finalizzata ad un fine determinato da versarsi ad un terzo alle scadenze stabilite.

2.4. In realtà, se si confrontano le fattispecie in esame contraddistinte dalla comune caratteristica dell’obbligo del datore di lavoro di corrispondere al lavoratore la retribuzione al netto di “ritenute” a vario titolo effettuate (per debito di imposta, per contributi previdenziali, in forza di accordi economici o di contratti collettivi) con gli altri casi di appropriazione indebita in cui è stata ritenuta la sussistenza del requisito della “altruità” del denaro o della cosa mobile, si rileva che la peculiarità è data dalla circostanza che il denaro oggetto dell’appropriazione è rappresentato da una quota ideale del “patrimonio” del possessore, indistinta da tutti gli altri beni e rapporti che contribuiscono a costituirlo.

La somma “trattenuta” o “ritenuta” rimane, infatti, sempre nella esclusiva disponibilità del “possessore”, non soltanto perché non è mai materialmente versata al lavoratore, ma soprattutto in quanto mai potrebbe esserlo, avendo il dipendente soltanto il diritto di percepire la retribuzione al netto delle trattenute effettuate alla fonte dal datore di lavoro.

Le “trattenute”, quindi, si risolvono a ben vedere in una operazione meramente contabile diretta a determinare l’importo della somma che il datore di lavoro è obbligato a versare, in base ad una norma di legge o avente forza di legge, alla scadenza pattuita in conseguenza della corresponsione della retribuzione.

Al contrario, in tutti gli altri casi trattati dalla giurisprudenza, il denaro o la cosa mobile di cui l’agente si appropria, non fanno mai parte ab origine del “patrimonio” del possessore, ma si tratta sempre di denaro o di cose di “proprietà” diretta od indiretta di altri, che pur confluendo per una determinata ragione nel “patrimonio” dell’agente, non divengono, proprio per il vincolo di destinazione che le caratterizza, di sua proprietà, in deroga – come espressamente previsto dall’art. 646 c.p.- ai principi del diritto civile in tema di acquisto della proprietà delle cose fungibili (cfr. Cass., sez. II, 17 giugno 1977, n. 2445, Pomar, RV. 137092).

Sicché, ove l’agente dia alla cosa una destinazione diversa da quella consentita dal titolo per cui la possiede, ovvero a richiesta o alla scadenza non restituisca la cosa o il denaro, commette il reato di appropriazione indebita, tutti casi, tradizionalmente individuati dalla giurisprudenza di legittimità, in cui la somma entra ab extrinseco a far parte del patrimonio del possessore e con questo non si confonde proprio perché connotata da una vincolo specifico di destinazione.

Va rilevato, d’altra parte, che se l’appropriazione consistesse nel solo fatto “di chi, avendo l’autonoma disponibilità della res, dia alla stessa una destinazione incompatibile con il titolo e le ragioni che giustificano il possesso della stessa, altresì nel caso che si tratti di una somma di denaro” (Cass., sez. II, 3 marzo 1989, n. 11628, Barbuto, cit.), non si comprenderebbe la ragione per la quale il reato in esame dovrebbe essere escluso nell’ipotesi della mancata corresponsione della retribuzione. Anche in questo caso, infatti, potrebbe sostenersi che il denaro da corrispondere alla scadenza al lavoratore ha una destinazione specifica prevista da una norma avente forza di legge, consistente nel C.C.N.L. recepito dal Governo al fine di garantire “minimi di trattamento economico e normativo” ex art. 1 legge 741/1959.

Al quesito posto alle Sezioni Unite deve darsi, pertanto, risposta negativa.

Sia per quanto concerne il caso di specie, che per quanto riguarda le altre analoghe forme di ritenute alla fonte, il denaro “trattenuto” dal datore di lavoro al dipendente rimane sempre nel “patrimonio” del datore di lavoro, confuso con tutti gli altri diritti e beni che lo compongono. Il lavoratore, di conseguenza, non acquista alla scadenza la proprietà delle somme trattenute, ed il datore di lavoro non perde la “proprietà” di tale somme, ma ha soltanto l’obbligo, analogamente a quanto avviene per il sostituto d’imposta, di versarle alla Cassa Edile ed agli Enti di Previdenza nella misura ed alle scadenze previste dalle singole disposizioni.

2.5. Questa conclusione comporta che il mancato versamento delle trattenute in percentuale da parte del datore di lavoro sulla retribuzione per il versamento alle Casse edili può configurare unicamente la infrazione amministrativa prevista dall’art. 13 d. l.vo 19 dicembre 1994, n. 758, che ha sostituito integralmente l’art. 8 legge 14 luglio 1959, n. 741.

Deve al riguardo porsi in evidenza che, contrariamente a quanto stabilito per “le ritenute previdenziali ed assistenziali” (art. 2, commi 1 e 2, d.l. 9 ottobre 1989, n. 338 che ha sostituito l’art. 2, comma 1, d.l. 12 settembre 1983, n. 463) e per “le ritenute effettivamente operate, a titolo di acconto di imposta” (art. 2, comma 2 n. 4, d.l. 10 luglio 1982, n. 429, ora abrogato: Cass, sez. III, 5 ottobre 2001, n. 39178, cit.), l’omesso versamento della “percentuale trattenuta” dal datore di lavoro sulla retribuzione per effetto degli accordi economici e del C.C.N.L. non forma oggetto di una specifica fattispecie penale.

Né può ritenersi applicabile la fattispecie speciale di cui all’art. 2, comma 2, d.l. 463/1983, come modificato dall’art. 1 d.lgs. 211/1994: disposizione, questa, emanata al fine di assicurare il tempestivo versamento da parte di tutti i datori di lavoro, esclusi quelli agricoli, “entro termini uniformi”, “[del]l’imposta sul valore aggiunto, [del]le somme dovute quali sostituti d’imposta e [di] quelle dovute a gestioni previdenziali ed assistenziali”..

Risulta infatti evidente che non può essere riconosciuto alle Casse Edili natura di enti di previdenza e di assistenza, sia perché con la locuzione “gestioni previdenziali ed assistenziali” il legislatore, come pacificamente ammesso, intendeva riferirsi agli enti di previdenza ed assistenza all’epoca esistenti, quali l’INPS, l’INAM, l’INAIL ed altre gestioni speciali autonome; sia perché la trattenuta effettuata a favore della Casse Edili non ha natura “contributiva previdenziale o assistenziale”, ma di salario differito che trova la sua legittimazione in un accordo contrattuale (sia pure recepito formalmente in un atto avente forza di legge); sia, infine, perché le Casse Edili non svolgono funzioni previdenziali ed assistenziali, ma di intermediazione tra datori di lavoro e lavoratori, secondo gli approdi consolidati della giurisprudenza civile di legittimità.

La condotta in esame, quindi, integra esclusivamente l’illecito di cui all’art. 8 della legge 14 luglio 1959, n. 741, che, con disposizione onnicomprensiva, punisce “il datore di lavoro che non adempie agli obblighi derivanti dalle norme di cui all’art. 1 della presente legge”, obblighi tra i quali deve senz’altro annoverarsi l’omesso versamento alla scadenza delle somme trattenute sulla retribuzione del lavoratore.

Con la conseguenza che, essendo stato trasformato tale illecito in violazione amministrativa dall’art. 13 d.lgs. n. 758 del 1994, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

In forza della disposizione di carattere generale di cui all’art. 41 legge 24 novembre 1981, n. 689 va disposta la trasmissione degli atti all’Autorità amministrativa competente”

La sanzione amministrativa originaria da €. 25 a €. 154, è stata poi quintuplicata ai sensi dell'art. 1 comma 1177 della legge n.296/2006 (Legge Finanziaria 2007), nell'attuale importo di €. 125,00 ad €. 770,00 che, ridotto ai sensi dell'art. 16 della legge n. 689/81, è pari a €.250,00. Se l'inosservanza si riferisce a più di cinque la­voratori si applica la sanzione amministrativa da €. 154 a €.. 1032, così come quin­tuplicata ai sensi dell'art. 1 comma 1177 della legge n. 296/2006 (Legge Finanziaria 2007), nell'importo da €. 250,00 ad €. 1.540,00 che, ridotto ai sensi dell'art. 16 della legge n. 689/81, è pari a €. 500,00.

I NUOVI COMPITI ASSEGNATI ALLE CASSE EDILI DAL DECRETO LEGISLATIVO 276/2003: LA CERTIFICAZIONE DELLA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA E LA CERTIFICAZIONE DEI RAPPORTI DI LAVORO

Il decreto legislativo n. 276 del 10 ottobre 2003 ha attribuito alle Casse Edili un ruolo ancor più centrale e determinante nel settore dell’edilizia, rendendole destinatarie di importanti compiti inerenti la politica del lavoro del settore. In primo luogo, il decreto prevede che tutte le imprese edili, per i lavori pubblici e privati, debbano essere in regola con i versamenti contributivi sia nei confronti di INPS e INAIL, sia nei confronti della Cassa Edile. Detta regolarità, ai sensi dell’art. 86, comma 10 lett. b-bis, dovrà essere certificata mediante un unico documento di regolarità contributiva, che potrà essere rilasciato anche dalle Casse Edili. Tale previsione normativa è stata il veicolo per avviare una collaborazione permanente con le Casse Edili volta a rendere più penetrante il controllo sulle imprese, in un settore considerato particolarmente a rischio sia sotto il profilo del lavoro nero che degli infortuni. Si può, quindi, affermare che il primo importante compito assegnato alle Casse dal decreto legislativo è il controllo della regolarità del settore delle costruzioni e che l’obiettivo da perseguire, nell’ottica del decreto, è quello di ottenere rilevanti risultati in materia di emersione del lavoro irregolare. In secondo luogo, il decreto 276/2003 ha abilitato tutti gli enti bilaterali, e quindi anche le Casse Edili, alla certificazione dei contratti di lavoro disciplinati dal decreto stesso. Sono, quindi, due le attività di certificazione che le Casse Edili avranno il compito di svolgere: la certificazione della regolarità contributiva e la certificazione dei contratti di lavoro. Alla luce di queste innovazioni risulta chiaro che, oggi, detti enti, hanno acquistato un ruolo rilevante come strumenti attivi nella politica del lavoro.

ABILITAZIONE AL RILASCIO DEL DURC

Con la circolare n. 5/2008 il Ministero del lavoro ha precisato che  dalla data di entrata in vigore del D.M. 24 ottobre 2007 (quindi dal 30 dicembre 2007) possono rilasciare il DURC solo le Casse che assommino le caratteristiche di enti bilaterali previste dall'art. 2, comma 1, lett. h), del D.Lgs. n. 276/2003, vale a dire:

a)                        che siano costituite da una o più associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro stipulanti il Contratto collettivo nazionale di lavoro;

b)           che tali componenti siano, per ciascuna parte, comparativamente più rap­presentativi sul piano nazionale.

L'art. 2, comma 1, lett. h), del D.Lgs. ri. 276/2003 definisce "enti bilaterali" gli "orga­nismi costituiti a iniziativa di una o più associazioni dei datori e dei prestatori di lavo­ro comparativamente più rappresentative, quali sedi privilegiate per la regolazione del mercato del lavoro attraverso: la promozione di una occupazione regolare e di qualità; l'intermediazione nell'incontro tra domanda e offerta di lavoro; la program­mazione di attività formative e la determinazione di modalità di attuazione della for­mazione professionale in azienda; la promozione di buone pratiche contro la di­scriminazione e per la inclusione dei soggetti più svantaggiati; la gestione mutuali­stica di fondi per la formazione e l'integrazione del reddito; la certificazione dei con­tratti di lavoro e di regolarità o congruità contributiva; lo sviluppo di azioni inerenti la salute e la sicurezza sul lavoro; ogni altra attività o funzione assegnata loro dalla legge o dai contratti collettivi di riferimento;".

 

Già con la deliberazione n. 3 del 30 marzo 2005 la CNCE, nel fornire istruzioni alle singole Casse Edili in merito al rila­scio del DURC faceva presente che "Sono competenti a rilasciare la certifica­zione di regolarità contributiva ai sensi del comma 76, dell 'art. 9, della legge n. 415/1998, esclusivamente le Casse Edili costituite dalle parti firmatarie l'Avviso Comune 16 dicembre 2003 e della conseguente Convenzione del 15 aprile 2004."

Solo per queste tipologie di Casse è verificato il rispetto del necessario principio di reciprocità (di recente sul tema si è espresso il  Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, ord. n. 680/2009 e sentenza n. 67 del 25 gennaio 2010 in cui si afferma che la vigente normativa di settore stabilisce, ai fini del rilascio del DURC, il carattere necessariamente bi­laterale delle Casse Edili). Tale principio - introdotto dall'art. 9, comma 77, della L. n. 415/1998 ("le casse edili che non applicano la reciprocità con altre casse edili regolarmente costituite non possono rilasciare dichiarazioni liberatorie di regolarità contributiva") e ribadito dall'art. 252, comma 5, del n. 163/2006 (c.d. Codice dei contratti pubblici) - comporta il riconoscimento dei versamenti effettuati presso ciascuna Cassa ai fini della ricostruzione unitaria della posizione lavorativa del lavoratore edile la cui attività, come noto, è caratterizzata da una forte mobilità tra diverse aziende. Tale nozione implica anche il riconoscimento del fondamentale principio dell'autonomia contrattuale tra le parti sociali del settore, in virtù del quale un'azienda che applica un contratto collettivo diverso da quello che istituisce la Cassa edile cui si rivolge per ottenere il DURC ha diritto ad ottenere ugualmente il Documento, sulla base della dimostrazione della applicazione del proprio contratto collettivo di riferimento ( contratto comunque stipulato dalle parti sociali comparativamente più rappresentative nell'ambito del settore edile). Cosi’ recita la circolare 5/2008 del Ministero.

Questa situazione non ha mancato, comunque, di generare contenziosi come quello ad esempio della CENAI  (Cassa Edile Nazionale Artigianato e Industria), che nel 2005 ha avanzato ricorso al TAR del Lazio contro l’INAIL, l’INPS, il Ministero del Lavoro e la CNCE al fine di ottenere l’ammissione alla contrattazione per la stipula di una apposita convenzione con l’INPS e l’INAIL per il rilascio del DURC. Il TAR Lazio in data 19.12.2005 ha accolto l’istanza incidentale di sospensione degli atti che “precludono, anche indirettamente, la possibilità di rilascio – da parte della ricorrente CENAI - dell’ordinaria certificazione di regolarità contributiva riguardante i propri aderenti”.La CENAI ancora oggi nelle more della definizione del contenzioso rilascia il DURC ai propri iscritti. Tale DURC ha lo stesso valore di quello rilasciato dagli enti previdenziali e dalle altre Casse Edili.

 

 

 

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