Nota a Cass. S.U. 9.2.2009 n.3055

(Avv. Prof. Lorenzo Cuomo)

Le S.U. della Cassazione risolvono il contrasto in ordine alla competenza del G.A. nell'ipotesi di tutela dell'interesse legittimo del concorrente, affermando al competenza del Giudice speciale nel caso in cui risulti coinvolta un'attività autoritativa dell'amministrazione pubblica.

Nel sistema disegnato dal D.Lgs. n. 165 del 2001, sono assegnati all'ambito delle attività autoritativa le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, l'individuazione degli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi e le procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, come chiaramente si evince dalla norma dettata dall'art. 63, comma 4, che, lasciando ferma la giurisdizione amministrativa sulle relative controversie, manifesta una portata non soltanto processuale, ma anche sostanziale, di riserva, cioè, dell'assunzione all'area dei poteri amministrativi e dei procedimenti di diritto pubblico ai sensi dell'art. 97 Cost. (la cui prima manifestazione è ovviamente la decisione di indire il concorso e il relativo bando): all'area "œprivatistica" sono invece assegnati tutti gli atti cd. di gestione del lavoro pubblico (tra i quali rientra senza dubbio la stipulazione dei contratti di lavoro).

La giurisprudenza ha adottato una linea di rigore, ai fini del riparto a favore della giurisdizione amministrativa, nella precisazione della nozione di "procedura concorsuale", qualificandola come quella procedura che necessariamente comporta la valutazione comparativa dei candidati e la compilazione finale di una graduatoria (vedi. Cass. S.U. 22 luglio 2003, n. 11404; 27 gennaio 2004, n. 1478: 18 marzo 2004, n. 5536; 30 maggio 2005, n. 11348; 6 giugno 2005, n. 11722; 9 novembre 2005, n. 21593; 16 aprile 2007, n. 8950).

E quindi "concorso pubblico" non solo quello aperto a candidati esterni, ma anche quello "riservato" ai dipendenti ai fini delle progressioni verticali di particolare rilievo qualitativo, restando affidata in tal caso la selezione all'esercizio dei poteri pubblici e ai procedimenti amministrativi.

Anche in seguito all'orientamento della giurisprudenza costituzionale in tema di obbligatorietà del "concorso pubblico" non solo per costituire rapporti di lavoro alle dipendenze della P. A., ma anche per il conseguimento di qualifiche professionali pi๠elevate, le Sezioni unite della Corte hanno espresso un consolidato orientamento secondo cui la giurisdizione del giudice amministrativo non solo sussiste per le controversie relative a concorsi aperti a candidati esterni (il fatto di prevedere candidati "esterni" rende irrilevante la considerazione che la partecipazione anche di soggetti già dipendenti della P. A.- cd. concorsi misti "“possa introdurre una valutazione di profili privatistici), ma si estende ai concorsi per soli candidati interni indetti per il passaggio da un'area funzionale ad un'altra (pure in questo caso non rileva la natura "mista", cioè la partecipazione anche di dipendenti già inquadrati nell'area superiore: Cass. S.U. 20 aprile 2006, n. 9168);

La giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie concorsuali è quindi da intendersi residuale, in quanto relativa ai concorsi per soli candidati "interni" che comportino progressione nell'ambito della medesima area professionale (Cass. S.U. 15 ottobre 2003, n. 15403,10 dicembre 2003, n. 18886; 26 febbraio 2004, n. 3948).

Il discrimen tra giurisdizione ordinaria e amministrativa, per le controversie inerenti a concorsi interni, è dato dalla permanenza dei vincitori nella stessa area professionale ( competenza del G.O.) oppure del loro passaggio a aree diverse e superiori (Cass. S.u. 24 maggio 2006, n. 12221; 19 febbraio 2007, n. 3717; 12 novembre 2007, n. 23439).

E' quindi espressione di attività autoritativa soltanto il mutamento dello status professionale, non le progressioni meramente economiche, nè quelle che comportano si il conferimento di qualifiche pi๠elevate, ma comprese tuttavia nella stessa area, categoria, o fascia di inquadramento, e caratterizzate, di conseguenza, da profili professionali omogenei nei tratti fondamentali.

La legge (D.Lgs. n. 165 del 2001) ha introdotto direttamente la nozione di area, quale insieme di posizioni professionali associato a plurime qualifiche, anche di diverso livello, ma connotate da elementi di omogeneità e affidando, per il resto, allo speciale sistema di contrattazione collettiva nel settore pubblico (vedi Corte Cost n. 199 del 2003) la materia degli inquadramenti (la disciplina legale della classificazione dei lavoratori pubblici "contrattualizzati" ha carattere speciale rispetto a quella dettata dal codice civile e il sistema di inquadramento per aree sostituisce quello per categorie, di cui all'art. 2095 cod. civ., che parimente può accorpare pi๠qualifiche: vedi Cass. 5 luglio 2005, n. 14193).

Nozione di area, o categoria, definita dalla contrattazione quale fulcro del sistema di classificazione del personale che costituisce ormai oggetto di esplicito rinvio legislativo, non solo ad opera del già menzionato dlgs 165 , ma soprattutto, della l. n. 266 del 2005, art. 1, comma 193, (che distingue tra progressioni all'interno di ciascuna area professionale o categoria e il passaggio di area o di categoria).

E' compito del giudice verificare, ai fini della definizione della propria competenza, preliminarmente il giudice deve verificare se all'interno di un'area, o categoria i profili professionali, seppure differenziati nei livelli, si presentino omogenei in quanto riconducibili ad un patrimonio professionale almeno potenzialmente identico per tutti i lavoratori che vi appartengono; in modo tale da acclarare la competenza del G.A. ogni qualvolta il passaggio dall'una all'altra concreti quella che la giurisprudenza chiama "novazione" per significare il notevole e definitivo salto di qualità sul piano del diverso grado di autonomia e di responsabilità (vedi Cass. S.U. 31 gennaio 2008, n. 2288.

Le S.U. affrontano , in sentenza, anche lo specifico tema del cd. "scorrimento" della graduatoria approvata all'esito della procedura concorsuale, sul quale avevano già avuto modo di precisare che il fenomeno consente la stipulazione del contratto di lavoro con partecipanti risultati idonei e non vincitori, in forza di eventi successivi alla definizione del procedimento concorsuale con l'approvazione della graduatoria,o in applicazione di specifiche previsioni del bando ovvero perchè viene conservata (per disposizione di atti normativi o del bando) l'efficacia della graduatoria ai fini dell'assunzione degli idonei in relazione a posti resisi vacanti e disponibili entro un determinato periodo di tempo.

Lo "scorrimento" si colloca di per sè fuori dell'ambito della procedura concorsuale ed è conosciuta dal giudice ordinario quale controversia inerente al "diritto all'assunzione" (Cass. S.U. 29 settembre 2003, n. 14529). A parere dello scrivente, questa è una soluzione che può darsi nell'ipotesi di disposizioni di legge o per disposizioni di bando (quindi , in quest'ultimo caso,per effetto di un procedimento amministrativo già concluso)

Nell'ipotesi, affrontata e risolta dalla sentenza che si annota, di copertura dei posti vacanti mediante emanazione di un bando di concorso e quindi di decisione di rendere inoperante l'istituto dello "scorrimento", rileva la diversa questione della contestazione della conformità a legge del potere dell'amministrazione di avviare il procedimento concorsuale per la copertura dei posti, in presenza di graduatoria di precedente concorso; questione che investe il controllo giudiziale sulla legittimità dell'esercizio del potere autoritativo di bandire un concorso interno per la progressione a categoria diversa e superiore rispetto a quella di inquadramento dei dipendenti.

Le S.U. fanno discendere l'appartenenza alla categoria degli interessi legittimi delle situazioni giuridiche soggettive dedotte la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell'art. 103 Cost..

Il ragionamento seguito è che il diritto all'assunzione in forza dello "scorrimento" della graduatoria intanto può essere affermato solo se venga previamente negato l'effetto del provvedimento di indizione del nuovo concorso.

Ciò comporta l'esistenza di una situazione di interesse legittimo, con la conseguente tutela da accordarsi dal giudice amministrativo ai sensi del D.P.R. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4; non rileva la possibilità di una disapplicazione della decisione amministrativa in un giudizio ordinario, poichè il potere di disapplicazione del giudice ordinario presuppone proprio che la controversia cada sopra un diritto soggettivo “prospettato quale già esistente"sul quale incide un atto amministrativo oggetto di cognizione incidenter tantum.

La situazione di diritto soggettivo(all'assunzione) intanto può essere reclamata solo in quanto essa "œscaturisca" da una previa rimozione dell'atto amministrativo (e quindi da un esame nel merito della correttezza dell'operato ad opera del G.A. ) ; l'oggetto diretto ed immediato della pretesa, ai fini del radicamento della competenza presso il G.A., è proprio la rimozione, rispetto alla quale la situazione del soggetto è di interesse legittimo.