PROVVEDIMENTI GIURIDICI D’AFFIDAMENTO DEI MINORI DOPO IL DIVORZIO IN ITALIA E NEI PAESI EUROPEI
Mariagabriella CORBI *
Il 16 marzo 2006 è entrata in vigore la legge n. 54 che ha modificato il codice civile e il codice di rito in materia di separazione ed affidamento dei figli, istituendo il c.d. Affido condiviso.
La nuova legge ,come per la legge di riforma di diritto di famiglia, prima, e per quella sul divorzio, poi, ha sconvolto gli equilibri precedentemente costituiti in materia di crisi della famiglia, materializzando oltre al principio informatore di tutta la disciplina minorile (massima tutela del minore), un altro caposaldo, quello del diritto alla bigenitorialità del minore, in totale applicazione dei principi della Convenzione internazionale di New York del 20 novembre 1989 e ratificata in Italia con la legge n. 176 del 1991 e nella Convenzione europea dei diritti del fanciullo assorbita dalla nostra legislazione nel 2003.
Precedentemente succedeva che nel caso di separazione tra coniugi con prole, il giudice che se ne fosse occupato (a prescindere se consensuale o giudiziale) doveva deliberare il genitore con il quale i figli minori avrebbero dovuto continuare a vivere, tale decisione includeva l’esercizio della potestà, nonché il mantenimento dei minori.
L’affidamento esclusivo in capo ad uno solo dei genitori (in genere, la madre), comprendeva oltre alla titolarità, anche l’esercizio esclusivo della potestà sul figlio, nonché l’assegnazione della casa coniugale.
All’altro coniuge non affidatario, oltre la titolarità della potestà genitoriale, spettava, la possibilità di essere partecipe nelle decisioni importanti riguardanti il figlio che dovevano essere assunte da entrambi i genitori, il diritto di mantenere e costruire nel tempo il rapporto affettivo con il figlio e il diritto di vederlo e tenerlo periodicamente con sé e la vigilanza educativa del minore.
Anche se l’affidamento e la potestà spettavano in via esclusiva ad uno solo dei genitori, su entrambi gravava l’onere del mantenimento dei figli minori. Ragion per cui il coniuge affidatario aveva diritto a percepire un contributo economico per il loro mantenimento dall’altro coniuge, determinato dal giudice tenendo conto delle sostanze del coniuge non affidatario e delle sue capacità di reddito(vds codice civile e il codice di procedura civile con la modifica dell’art. 155 c.c. E dell’art. 708 c.p.c. E l’introduzione degli artt. Da 155bis a 155sexies e dell’art. 709Ter c.p.c).
Attualmente alla luce della legge 54/2006 il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole.
Entrambi i genitori esercitano la potestà genitoriale. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Per ciò che riguarda le questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente.
Con l’entrata in vigore della legge 54, dell’8 febbraio 2006, è stato sancito il principio della bigenitorialità, ovvero il diritto dei figli a continuare a mantenere rapporti di frequentazione con ciascun genitore. Il profilo più innovativo della nuova normativa risiede nella centralità riconosciuta al minore ed al riconoscimento della sua esigenza di continuare a mantenere invariati i contatti con i genitori. In tale ottica ha previsto la presenza contemporanea ed alternata di entrambi nella vita del figlio anche dopo la disgregazione del nucleo familiare, abbandonando la tradizionale distinzione di ruoli tra genitore che si occupa del figlio e genitore del “tempo libero”.
Oggi, l’affido condiviso è l’unica forma di affidamento dei figli e include l’eccezione dell’affido “monogenitoriale” solo se il comportamento dell’altro nei confronti del figlio lede l’interesse del minore stesso. In tal caso, è possibile limitare la presenza ma non la potestà del genitore. L’affido condiviso consente l’esercizio della potestà anche in modo disgiunto cosicché ciascun genitore è totalmente responsabile quando i figli sono con lui. A differenza del precedente affido congiunto, che richiedeva sempre la completa cooperazione fra i genitori, l’affido condiviso disgiunto è applicabile soprattutto in caso di conflitto, poiché suddivide le responsabilità specifiche e la permanenza presso ciascun genitore.
Nel 2006 quasi 150mila figli, per lo più minorenni, sono stati coinvolti nella crisi matrimoniale dei loro genitori. Lo rivela l’Istat, che ogni anno conduce un’indagine sulle separazioni e sui divorzi in Italia, evidenziando, presso le cancellerie dei 165 tribunali civili i numeri relativi ad ogni procedimento terminato dal punto di vista giudiziario nell’anno di riferimento.
La fotografia fatta quest’anno mostra un fenomeno in evoluzione, in particolare riguardo ai vari aspetti relativi ai figli minori affidati, come età, tipologia di affidamento e provvedimenti economici come l’assegno per il loro mantenimento nonché l’assegnazione della casa coniugale. Proprio le disposizioni normative inerenti l’affidamento dei figli hanno subito sostanziali modifiche nel 2006, dopo l’entrata in vigore della legge n. 54/2006 sul cd. “affidamento condiviso”.
In particolare in Italia è in crescita il numero dei divorzi. Solo nel 2006 sono stati 49.534 mentre le separazioni 80.407. Entrambi, negli ultimi dieci anni, sono aumentati: rispetto al 1996, nel 2006 le separazioni hanno avuto un incremento del 39,7% e i divorzi del 51,4%.
Facendo una proporzione notiamo che il numero di separazioni e divorzi rispetto alle coppie coniugate, nel 2006 si registrano 5,4 separazioni e 3,3 divorzi ogni 1.000 coppie coniugate. Anche per ciò che riguarda la preferenza a ricorrere alla separazione o al divorzio non è uguale sul territorio nazionale: nel 2006 al Nord si rilevano 6 separazioni e 4,2 divorzi ogni 1.000 coppie coniugate contro 4,3 separazioni e 2,1 divorzi nel Mezzogiorno.
Ne consegue che nel 2006 il 70,6% delle separazioni e il 60,1% dei divorzi hanno interessato nuclei familiari con figli avuti durante la loro unione. I figli coinvolti nella crisi coniugale dei propri genitori sono stati 98.098 nelle separazioni e 46.586 nei divorzi. Oltre la metà delle separazioni (il 52,8%) e oltre un terzo dei divorzi (il 37,1%) provengono da matrimoni con almeno un figlio minore di 18 anni.
Il 57,6% dei minori coinvolti nelle separazioni omologate nel 2006 anagraficamente di età 11 anni e il 16,8% un’età compresa tra i 15 e i 17 anni. Al momento della sentenza di divorzio i figli sono solitamente più grandi: nel 2006 quelli al di sotto degli 11 anni rappresentavano il 37,4%, mentre i figli di età compresa tra i 15 e i 17 anni erano il 25,4%.
Ma grande rilievo si osserva come i tribunali risolvono il conflitto per i figli. Nei procedimenti di separazione e di divorzio l’affidamento dei figli ad entrambi i genitori non è più un’evenienza secondaria, come nella disciplina precedente, ma diviene la regola.
Dal marzo del 2006, la legge ha già lasciato il segno: l’affidamento condiviso dei figli minori è stato applicato nel 38,8% degli affidamenti a seguito di separazione e nel 28% in quelli relativi ai divorzi. Se poi si escludono i primi tre mesi del 2006 e si analizzano solamente i procedimenti conclusi successivamente all’entrata in vigore della suddetta legge, le percentuali di affidamento condiviso salgono rispettivamente al 47% e al 32,9%.
Tuttavia, una delle carenze del provvedimento – prosegue -, è la mancata legittimazione del ‘mediatore familiare’, fondamentale a nostro avviso nei casi di rottura conflittuale della coppia con figli. Una figura super partes, che non sia emanazione dei servizi sociali e neppure della Asl, ma una professionalità che provenga dall’associazionismo di settore. Solo in questo modo cambierebbe anche la mentalità di padri e madri” mettendo in pratica l’art.155 c.c., sexies, laddove prevede che il giudice, con il consenso delle parti, possa rinviare la decisione relativa ai provvedimenti di cui all’art.155 c.c., per consentire che le parti raggiungano un accordo in sede di mediazione.
Per la prima volta nel nostro ordinamento è stata, poi, prevista l’audizione del minore da parte del giudice come uno dei doveri istruttori, sul presupposto che non si può sottrarre al giudice la possibilità di un minimo controllo sulla capacità del minore di esprimere la sua volontà.
Negli ultimi anni molti Paesi europei hanno modificato il proprio diritto di famiglia, riconoscendo la condivisione della potestà genitoriale come la soluzione più idonea a tutelare gli interessi dei figli minori coinvolti nella crisi del legame coniugale dei propri genitori .
In alcuni degli Stati che hanno scelto di percorrere questa strada, il ricorso all’affidamento congiunto è divenuto quasi la regola generale, mentre l’affidamento esclusivo ad un solo coniuge l’eccezione, riservata ai casi in cui non vi sia accordo tra i coniugi e sia richiesta l’emanazione di un provvedimento in materia o sia ritenuto comunque necessario a tutela degli interessi del minore.
Francia: l’affidamento congiunto, sperimentato nel 1987, è divenuto la regola dal 1993. Mediante una legge del 2002 si ha la possibilità di stabilire una doppia residenza per il minore.
Inghilterra e Galles: con l’entrata in vigore nel 1991 del Children Act del 1989, i coniugi dopo il divorzio continuano ad esercitare congiuntamente la potestà genitoriale. Prima di allora l’affido era esclusivo alla madre, disposto tra il 1988 e il 1990 mediamente in circa il 74% dei casi. L’affidamento ad entrambi i coniugi coinvolgeva circa il 18% dei figli minori, mentre quello al padre circa l’8%. Il Children Act sostituisce ai concetti di affidamento (custody) e visita (access) quelli di domiciliazione (residence) e relazione (contact). La strada percorsa è quella del minore intervento possibile da parte del giudice, previsto solo nel caso non vi sia accordo tra i coniugi e sia richiesta l’emanazione di un provvedimento relativo alla custodia del minore (nel 2001 le corti inglesi hanno emesso 6.634 contact orders e 2.867 residence orders). (Fonte: Office for National Statistics, “Marriage, divorce and adoption statistics”, Review of the Registrar General on marriage, divorces and adoptions in England and Wales, 2001).
Germania: è una legge del 16 dicembre del 1997, vigente nel 1998, a prevedere il mantenimento della potestà congiunta nel caso del venir meno dell’unione coniugale o di fatto. Non è esclusa la possibilità che uno dei genitori chieda l’esercizio esclusivo della potestà genitoriale, in tal caso è il giudice a decidere. Nel 2003, il giudice tedesco è stato chiamato a decidere in merito all’affidamento in circa il 16% dei casi di divorzio con minori, rispetto ai quali ha disposto l’affidamento congiunto nel 15%, quello esclusivo alla madre nel 74%, quello al padre nel 6% e a terzi nel restante 5%. La legge tedesca prevede che i figli minori che abbiano compiuto il quattordicesimo anno di età possano opporsi alla domanda di affidamento esclusivo. (Fonte: Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, R2.2, 2003).
Olanda: dal 1998 l’affidamento congiunto è in vigore e si ricorre a quello monogenitoriale in casi particolari, a seguito di una specifica richiesta del coniuge che deve essere particolarmente motivata. In precedenza l’affidamento congiunto costituiva l’eccezione e doveva essere richiesto espressamente dai coniugi all’atto del divorzio. Nel 1995 il 71% dei figli minori veniva affidato alla madre, ma nel 2001 la percentuale è scesa al 3%, a favore del mantenimento del regime bi-genitoriale vigente durante il matrimonio, disposto per il 96% dei casi.
Dottoressa in Scienze dell’educazione
Consulente dell’educazione familiare
Mediatrice Familiare