BREVI CONSIDERAZIONI SULLE COLLABORAZIONI FAMILIARI

Dr. Carlo Alberto Legitimo

Socio Senior dello Studio Associato BC

La rigorosa e letterale applicazione da parte dei diversi Organi di vigilanza, della circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 38 del 12.11.2010, nella parte riguardante il campo di applicazione della maxisanzione, mi induce ad alcune riflessioni sulle conclusioni, non condivisibili, alle quali perviene la direttiva ministeriale.

Quest’ultima, infatti, a pagina 3 chiarisce che “la maxisanzione trova applicazione con riferimento a prestazioni di natura subordinata non formalizzate attraverso la comunicazione al centro per l’impiego” e che “per le altre tipologie di rapporto per le quali non è prevista la comunicazione al centro per l’impiego (ad esempio lavoro accessorio o prestazioni rese da soggetti di cui all’art. 4, comma 1, n. 6 e 7, del D.P.R. n. 1124/1965), il requisito della subordinazione è dato per accertato e quindi troverà applicazione la maxisanzione qualora non siano stati effettuati i relativi e diversi adempimenti formalizzati nei confronti della Pubblica Amministrazione, utili a comprovare la regolarità del rapporto. In altri termini, rispetto a tali rapporti è possibile applicare la sanzione qualora non sia stata effettuata:

• la comunicazione di cui all’art. 23 del D.P.R. n. 1124/1965 per le figure di cui all’art. 4, comma 1, n. 6 e 7, dello stesso decreto (coniuge, figli, parenti, affini, affiliati e affidati del datore di lavoro che prestino con o senza retribuzione alle di lui dipendenze opera manuale ed anche non manuale; soci delle cooperative e di ogni altro tipo di società, anche di fatto, comunque denominata costituita od esercitata, i quali prestino opera manuale, oppure non manuale;

• la comunicazione all’INPS-INAIL connessa all’attivazione di prestazioni di lavoro occasionale accessorio”.

A sostegno della illegittimità di tale impostazione ritengo di poter sviluppare le seguenti considerazioni.

Le nuove disposizioni sanzionatorie in materia di lavoro nero, hanno significativamente ristretto l’ambito applicativo, in un certo senso soggettivo, di quella che viene comunemente definita maxisanzione, riservata ora, come in passato, ai soli lavoratori subordinati. Pertanto, come avveniva prima delle modifiche introdotte alla norma, dal comma 7 dell’art. 36-bis della legge 248/2006, vengono escluse dall’applicazione della sanzione tutte le forme di lavoro parasubordinato ed autonomo.

In secondo luogo viene ridisegnata la definizione stessa di lavoratore in nero.

Ai sensi dell’art. 4 del Collegato è irregolare il lavoratore subordinato, rispetto al quale non è stata effettuata preventivamente la comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro al Centro per l’Impiego.

La tesi ministeriale secondo la quale ogni rapporto di lavoro irregolare si presume di natura subordinata, ancorché il personale ispettivo abbia omesso ogni indagine tesa alla qualificazione di quel rapporto potrebbe scontrarsi, nel caso di un successivo contenzioso, con l’onere della prova che grava sull’Organo di vigilanza a norma dell’art. 23 della legge n. 689/1981, di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito, compresa la sussistenza del vincolo della subordinazione.

Sul piano sostanziale, infatti, volendo riferirsi ai familiari coadiutori che sovente sostituiscono l’imprenditore anche per periodi brevissimi o addirittura in via del tutto occasionale, ritenere che tali soggetti si presumono lavoratori subordinati in difetto di comunicazioni preventive o comunque di adempimenti nei confronti degli Istituti assicuratori, significa affermare principi contrari alla giurisprudenza più consolidata.

Come è noto, infatti, quest’ultima pretende, per il riconoscimento di un rapporto di lavoro subordinato tra congiunti, la prova rigorosa sull’assoggettamento del familiare coadiutore al potere direttivo e disciplinare dell’imprenditore e, qualora conviventi, la prova altrettanto rigorosa dell’onerosità della prestazione.

Da ciò consegue che il personale ispettivo, rilevata la presenza sul luogo di lavoro di un familiare dell’imprenditore non può trasferire l’onere della prova su quest’ultimo e, in difetto, sic et simpliciter adottare, a suo carico, i provvedimenti sanzionatori previsti per il lavoro nero, ma dovrà rilevare la esistenza di tutti quegli indici che caratterizzano la natura subordinata del rapporto di lavoro indicando, nel verbale di primo accesso ovvero in quelli successivi, le relative risultanze.

Ma c’è di più.

Nella conduzione di piccole imprese -appartenenti ad esempio al settore commercio- effettuata dal solo esercente, può verificarsi che l’esercente stesso, per ragioni impreviste, plausibili ed improvvise, ad evitare la chiusura del proprio esercizio anche per poche ore, e la perdita delle vendite, si faccia sostituire, affectionis vel benevolentiae causa, da un appartenente al proprio nucleo familiare (disoccupato, occupato presso terzi ma disponibile, minore libero da obblighi scolastici, casalinga, ecc.).

Poiché l’art. 23 del D.P.R. 30.06.1965 n. 1124 (modificato dall’art. 39 della L. n. 133/2008), prevede che “se ai lavori sono addette le persone indicate dall’art. 4, numeri 6 e 7, il datore di lavoro, anche artigiano . . . deve denunciarle, in via telematica o a mezzo fax, all’Istituto assicuratore nominativamente, prima dell’inizio dell’attività lavorativa . . .” si pone l’interrogativo se la norma, certamente applicabile ai familiari coadiutori debba ritenersi estesa anche ai familiari che, in via del tutto occasionale, con spirito di totale liberalità, soddisfano un’esigenza non programmabile del proprio congiunto.

A sostenere l’inapplicabilità della norma è il testuale riferimento alle “persone indicate all’art. 4, numero 6” del D.P.R. n. 1124/1965, cioè “al coniuge, ai figli anche naturali o adottivi, agli altri parenti, agli affini, affiliati ed agli affidati del datore di lavoro che prestano con o senza retribuzione alle di lui dipendenze opera manuale, ed anche non manuale, alle condizioni di cui al precedente n. 2”. Infatti, il richiesto rapporto di dipendenza non può che essere teso ad affermare, in difetto di quella subordinazione economica e gerarchica propria dei lavoratori dipendenti, la necessaria esistenza di un inserimento organico e funzionale del soggetto di cui si tratta nell’ambito dell’azienda, elementi non rilevabili nel caso prospettato.

Più particolarmente, l’obbligo di comunicazione preventiva di cui al citato art. 23 del D.P.R. n. 1124/1965, sembra riferirsi alle sole collaborazioni familiari che, seppur temporaneamente ma funzionalmente organizzate, contribuiscono alla realizzazione dei risultati di gestione, e non anche all’occasionale, imprevedibile e necessaria sostituzione dell’esercente, per la quale, al massimo, potrebbe essere fornita una comunicazione successiva peraltro prevista per i soli lavoratori subordinati e per i soggetti agli stessi assimilati.

Infine, un’ultima considerazione sulla inutilità di rendere quella comunicazione ad un Istituto che, come è noto, anche per impedire illeciti risarcimenti, nega la copertura assicurativa alle persone in argomento. Non sembra infatti plausibile la tesi secondo la quale alcune norme del Testo unico sull’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro detti regole ed imponga comportamenti anche nei confronti di soggetti non assicurabili.