PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA
CIRCOLARE 19 marzo 2008
, n. 3
Linee di indirizzo in merito alla stipula di contratti di lavoro
subordinato a tempo determinato nelle pubbliche amministrazioni in
attuazione delle modifiche apportate all'articolo 36 del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, dall'articolo 3, comma 79, della
legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008).
Alla Presidenza del Consiglio dei
Ministri - Segretariato generale
Alle amministrazioni dello Stato anche
ad ordinamento autonomo
Al Consiglio di Stato
Ufficio del segretario generale
Alla Corte dei conti
Ufficio del segretario generale
All'Avvocatura generale dello Stato -
Ufficio del segretario generale
Alle Agenzie
All'ARAN
Agli enti pubblici non economici
(tramite i Ministeri vigilanti)
Agli enti pubblici (ex art. 70 del
decreto legislativo n. 165/2001)
Agli enti di ricerca (tramite i
Ministeri vigilanti)
Alle istituzioni universitarie (tramite
il Ministero dell'universita' e della
ricerca)
Alle Camere di commercio industria
agricoltura e artigianato (tramite il
Ministero dello sviluppo economico)
Alla Scuola Superiore della pubblica
amministrazione
e, p. c.:
Alla Conferenza dei rettori delle
universita' italiane
All'Unioncamere
Alla Conferenza dei presidenti delle
regioni
All'ANCI
All'UPI
1. Premessa.
La legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008),
nell'ottica di un superamento radicale e definitivo del «lavoro
precario» nel settore pubblico, interviene con varie disposizioni in
materia di pubblico impiego, adottando anche misure volte ad evitare
il rischio di un suo rigenerarsi a causa di un utilizzo improprio ed
ingiustificato delle forme contrattuali flessibili, con i noti
risvolti di ordine sociale.
La finalita' strategica del legislatore si concretizza con
soluzioni diversificate ma convergenti ovvero:
1) con disposizioni innovative che disegnano, per gli anni 2008 e
2009, una disciplina piu' ampia e complessa della speciale procedura
di «stabilizzazione» gia' significativamente introdotta dalla legge
27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007). Per le
amministrazioni pubbliche interessate, le predette disposizioni
trovano la loro sintesi nella possibilita' di predisporre,
nell'ambito della programmazione triennale dei fabbisogni per gli
anni 2008, 2009 e 2010, piani per la progressiva stabilizzazione del
personale in possesso dei prescritti requisiti, come previsto
dall'art. 3, comma 94, della legge finanziaria 2008;
2) con decise misure restrittive e di rigore sull'utilizzo del
lavoro flessibile, che rispondono all'esigenza di prevenire, per il
futuro, il riformarsi di situazioni irregolari conseguenza di un uso
distorto del lavoro «atipico», ribadendo, quindi, la centralita' e la
regola dell'assunzione a tempo indeterminato e del concorso pubblico.
In quest'ottica va inserita la novella all'art. 36 del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, rubricato «Utilizzo di contratti
di lavoro flessibile». La disciplina limita l'uso del lavoro
flessibile di tipo subordinato a circoscritti casi specificamente
individuati.
Inoltre, si ricorda per il lavoro autonomo la modifica dell'art. 7,
comma 6, del citato decreto legislativo n. 165 del 2001. La norma
subordina il conferimento di incarichi individuali di lavoro autonomo
ad esperti di «particolare e comprovata specializzazione
universitaria» piuttosto che «di provata competenza» elevando ab
origine il requisito richiesto. Questo riduce i casi in cui si puo'
fare ricorso a detta tipologia di incarichi, rispondendo al contempo
alla finalita':
di rendere detti incarichi piu' rispondenti alle esigenze di alta
professionalita' connesse con la loro reale ratio;
di evitare l'uso distorto fattone dalle amministrazioni negli
ultimi anni che vi hanno fatto ricorso anche per esigenze connesse
con compiti di basso profilo, favorendo pure su questo fronte il
formarsi di precariato;
di garantire che il regime restrittivo posto con le rigide
disposizioni sul lavoro flessibile di tipo subordinato non spinga
nella direzione della compensazione attraverso un piu' diffuso
ricorso alle tipologie di lavoro autonomo.
Permangono misure di riduzione della spesa di personale che
incidono sull'utilizzo delle tipologie di lavoro flessibile. L'art.
3, comma 80, della legge finanziaria 2008, che interviene sull'art.
1, comma 187, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria
2006), riduce la spesa per contratti a tempo determinato o con
convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e
continuativa dal 40% al 35% di quella sostenuta per le stesse
finalita' nell'anno 2003 dalle amministrazioni dello Stato, anche ad
ordinamento autonomo, dalle agenzie, incluse le Agenzie fiscali di
cui agli articoli 62, 63 e 64 del decreto legislativo 30 luglio 1999,
n. 300, e successive modificazioni, dagli enti pubblici non
economici, dagli enti di ricerca, dalle universita' e dagli enti
pubblici di cui all'art. 70, comma 4, del decreto legislativo
30 marzo 2001, n. 165. Analogamente accade per le autonomie regionali
e locali le cui misure di riduzione della spesa del personale (art.
1, commi 557 e 562, legge finanziaria 2007) si riflettono anche sulle
spese per il personale a tempo determinato, con contratto di
collaborazione coordinata e continuativa, o che presta servizio con
altre forme di rapporto di lavoro flessibile o con convenzioni,
secondo quanto gia' previsto dall'art. 1, comma 198, legge
finanziaria 2006. Si rinvia, inoltre, all'art. 1, comma 565, della
richiamata legge finanziaria 2007 per quanto riguarda gli enti del
Servizio sanitario locale.
2. Finalita' della novella all'art. 36 del decreto legislativo n. 165
del 2001.
Definire l'obiettivo perseguito dal legislatore con la modifica
dell'art. 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,
rappresenta la chiave di lettura principale per indagare sulla sua
portata.
E' utile sottolineare che l'art. 36 si applica a tutte le pubbliche
amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo
30 marzo 2001, n. 165, come si evince anche dal suo contenuto che
contempla disposizioni particolari anche per le autonomie e gli enti
territoriali.
Come evidenziato, la norma non nasce dall'esigenza di attualizzare
la disciplina del lavoro flessibile in ragione delle evoluzioni
economico-sociali dell'apparato amministrativo. Piuttosto la
disposizione nasce come reazione al contesto storico caratterizzato
dall'emergenza del fenomeno del precariato causato, come piu' volte
ripetuto, dal degenerato uso del lavoro flessibile, utilizzato anche
come strumento per eludere il principio costituzionale della
concorsualita', che rappresenta la regola primaria in materia di
accesso nella pubblica amministrazione, ricorrendo quindi a forme di
reclutamento semplificate che non hanno dato sufficiente garanzia del
rispetto dei principi di imparzialita' e trasparenza.
La sua genesi di disciplina correttiva di questo uso distorto della
flessibilita' spiega la rigidita' del regime sancito ma rappresenta
anche un elemento guida fondamentale per delineare i criteri e gli
ambiti applicativi che ne derivano.
La necessita' di correggere l'uso del lavoro flessibile era stata
gia' avvertita dal legislatore anche con il decreto legge 10 gennaio
2006, n. 4 dove, in sede di misure urgenti in materia di
organizzazione e funzionamento della pubblica amministrazione, sono
stati dettati, all'art. 4, principi generali di contenimento
individuando soluzioni organizzative alternative nonche' disposizioni
importanti in materia di monitoraggio.
Stabilito che il fine primario sotteso alla norma di cui all'art.
3, comma 79, della legge n. 244/2007, e' quello di evitare il
ricostituirsi di illegittimita' e di criticita' gestionali, compito
dell'interprete e' quello di dare piena concretezza a questa volonta'
del legislatore attraverso una lettura coerente del testo
riformulato, in una dimensione di salvaguardia dell'interesse
pubblico primario e di garanzia del rispetto dei principi di buon
andamento e continuita' dell'azione amministrativa, non disgiunti da
quelli di economicita' ed efficienza; lettura necessaria secondo
criteri di logica e coerenza anche alla luce di alcuni sacrifici
imposti alla tecnica legislativa dalla specialita' dell'iter
parlamentare della manovra finanziaria che rendono di difficile
comprensione alcuni passaggi normativi.
Con la presente circolare, tra l'altro, si chiarira' il significato
di alcuni termini atecnici a cui il legislatore ha fatto ricorso, al
fine di dare alla nuova disciplina un assetto sistematico e
funzionale al corretto svolgimento dell'attivita' amministrativa.
3. La riaffermazione del modello standard di rapporto di lavoro.
Il nuovo art. 36 del decreto legislativo n. 165/2001 esordisce con
l'espressione «Le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente
con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato» formulando
un principio di carattere generale che riafferma il modello standard
del rapporto di lavoro a tempo indeterminato che ha, tra l'altro,
storicamente caratterizzato il pubblico impiego.
Il principio enunciato costituisce una linea guida anche per
l'interpretazione della restante parte dell'articolo in quanto
circoscrive, con l'avverbio «esclusivamente», il ricorso alle forme
flessibili ad ipotesi residuali che sono rigidamente circostanziate.
Si rammenta che anche nel settore privato la legge 24 dicembre
2007, n. 247, modificando l'art. 1 del decreto legislativo
6 settembre 2001, n. 368, ha riaffermato che il contratto di lavoro
subordinato e' stipulato di regola a tempo indeterminato e che,
pertanto, l'apposizione di un termine e' consentita soltanto al
ricorrere delle condizioni previste dal medesimo articolo.
Lo stesso sistema assunzionale del settore pubblico previsto per
gli anni 2008 e 2009, che contempla tra le procedure di reclutamento
anche quella speciale della «stabilizzazione», esprime il suo
carattere di norma di transizione in attesa di tornare ad un regime
ordinario fondato sulla regola costituzionale del concorso pubblico,
senza riserva di posti, per l'assunzione a tempo indeterminato.
Concluse le eventuali procedure speciali di stabilizzazione, la
riaffermazione del modello tipico rappresenta un vincolo che deve
indirizzare le pubbliche amministrazioni ad elaborare la loro
programmazione triennale del fabbisogno in armonia con la tipologia
standard prevista, a garanzia di un definitivo sradicamento del
lavoro precario.
Il modello di assunzione a tempo indeterminato rappresenta poi lo
strumento piu' coerente con le disposizioni che sono alla base
dell'organizzazione delle pubbliche amministrazione Le
amministrazioni determinano il proprio fabbisogno sulla base delle
attivita' istituzionali che sono chiamate a svolgere. Detto
fabbisogno si esprime attraverso la definizione delle dotazioni
organiche. Le assunzioni a tempo indeterminato comportano
l'immissione in ruolo del personale e quindi la copertura della
relativa pianta organica realizzando cosi' un nesso virtuoso ed
effettivo tra dipendenti in servizio e fabbisogno reale delle
amministrazioni.
A cio' si aggiunga che il superamento graduale del divieto ad
assumere, attraverso l'introduzione progressiva in tutti i settori
della pubblica amministrazione del regime del turn-over, per
sostituire il personale cessato nell'anno precedente, consentira'
agli enti di programmare i propri fabbisogni in maniera ordinaria.
La flessibilita', infine, deve essere introdotta nella pubblica
amministrazione innanzi tutto attraverso interventi
sull'organizzazione, l'utilizzo dei sistemi informatici e soprattutto
con la contrattualizzazione del rapporto di lavoro a cui occorre fare
riferimento per addivenire ad una piu' efficiente organizzazione del
lavoro.
E' utile altresi' evidenziare che il nuovo ordinamento
professionale previsto in sede di contrattazione collettiva nazionale
potra' rappresentare un valido strumento per favorire, anche mediante
l'adozione di contratti collettivi integrativi rispondenti alle
esigenze della singola amministrazione, meccanismi di flessibilita'
gestionale utilizzando al meglio le risorse interne di ruolo.
4. Forme contrattuali di lavoro flessibile utilizzabili a norma
dell'art. 36 novellato.
La nuova formulazione dell'art. 36 sancisce che «Le pubbliche
amministrazioni... non possono avvalersi delle forme contrattuali di
lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui
rapporti di lavoro subordinato nell'impresa», se non nel rispetto dei
vincoli espressamente previste.
Cio' considerato e premesso che la flessibilita' nella pubblica
amministrazione non svolge il ruolo di incentivo alla crescita dei
livelli occupazionali ma quello di migliorare la funzionalita'
dell'organizzazione l'interprete deve individuare le forme
contrattuali di lavoro flessibile che risultano oggi applicabili, in
quanto una lettura letterale potrebbe indurre a dare alla
disposizione una valenza assoluta.
Tenuto conto dell'incipit dell'articolo, che richiama il rapporto
di lavoro subordinato a tempo indeterminato e della volonta' del
legislatore di prevenire la formazione del precariato, la violazione
delle norme sul concorso pubblico e sugli organici nonche'
l'ingerenza della politica nella gestione del personale, si ritiene
che siano escluse dalle nuove limitazioni le forme di flessibilita'
compatibili con il lavoro a tempo indeterminato, e quindi
applicabili:
il tempo parziale, che si sostanzia in un utilizzo flessibile
della prestazione lavorativa e non del rapporto di lavoro, la cui
durata del contratto rimane assolutamente neutrale rispetto alla
tipologia prescelta di riduzione dell'orario o del periodo di lavoro.
Resta, pertanto, fermo l'art. 10, del decreto legislativo 25 febbraio
2000, n. 61, recante «Attuazione della direttiva n. 97/81/CE relativa
all'accordo-quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall'UNICE,
dal CEEP e dalla CES» al fine dell'applicazione della disciplina del
part-time ai pubblici dipendenti, fatte salve le disposizioni
espressamente escluse, nonche' la specifica normativa contrattuale in
materia;
il telelavoro che si configura come un normale rapporto di lavoro
subordinato, pienamente compatibile con la tipologia del tempo
indeterminato, dove la flessibilita' si esprime nella peculiarita'
della modifica del luogo di adempimento della prestazione lavorativa.
E' esclusa dall'ambito della norma anche la disciplina del lavoro
autonomo. Cio' per due ordini di ragioni.
Innanzitutto l'art. 36 disciplina storicamente le forme di lavoro
flessibile che hanno comunque alla base un rapporto di lavoro
subordinato, come confermato anche dalla sua collocazione nell'ambito
di un Capo che e' dedicato, tra le altre materie, all'accesso ed al
fabbisogno di personale. Si puo' parlare di accesso solo nel caso in
cui si intende procedere ad assunzione, concetto in stretta antitesi
con il modello atipico di lavoro autonomo.
Data la natura di contratto esterno che caratterizza il lavoro
autonomo il legislatore ha previsto per lo stesso una separata
collocazione nell'ambito dell'art. 7, comma 6 e seguenti, dello
stesso decreto legislativo n. 165/2001 che contempla le varie forme
in cui esso puo' esprimersi che comprendono il conferimento di
incarichi individuali con contratti di natura occasionale o
coordinata e continuativa.
E' importante definire la portata dell'art. 36 del decreto
legislativo n. 165/2001, rispetto al contratto di formazione e lavoro
che si configura come tipologia flessibile, a causa mista,
nell'ambito di un rapporto che crea un vincolo di subordinazione a
tempo determinato secondo la disciplina prevista dall'art. 3 del
decreto-legge 30 ottobre 1984, n. 726, convertito in legge, con
modificazioni, dall'art. 1, legge 19 dicembre 1984, n. 863, e
dall'art. 16 del decreto-legge 16 maggio 1994, n. 299, convertito in
legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, legge 19 luglio 1994,
n. 451.
La risoluzione della problematica puo' essere posta sotto diversi
punti di vista e conduce in ogni caso alla medesima conclusione che
e' quella di escludere l'applicabilita' dell'art. 36 ai contratti di
formazione e lavoro.
Fondandosi su un'interpretazione letterale che tenga conto del
combinato disposto dell'art. 36 del decreto legislativo n. 165/2001 e
dell'art. 86, comma 9, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n.
276 recante «Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e
mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30», il
contratto di formazione e lavoro rimarrebbe escluso dall'ambito della
novella. Cio' in quanto l'art. 36 esclude l'applicabilita' «delle
forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e
dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa» ed ai
sensi del citato art. 86, comma 9, il contratto di formazione e
lavoro non si applica piu' alle imprese in quanto trova applicazione
esclusivamente nei confronti della pubblica amministrazione.
Detto orientamento risulterebbe, tra l'altro, in linea con la
particolare attenzione riconosciuta dal legislatore, in sede di leggi
finanziarie degli ultimi anni, che ha previsto disposizioni di favore
volte alla conversione degli stessi contratti in rapporti di lavoro a
tempo indeterminato, ritenendo che gli stessi fossero espressione di
un modello di reclutamento di forza lavoro da promuovere maggiormente
nel contesto delle modalita' assunzionali speciali che si evolvono
verso la stabilizzazione, senza dover attivare ulteriori procedure
concorsuali pubbliche per la copertura dei posti a tempo
indeterminato, sul presupposto che tali procedure sono gia' state
svolte precedentemente alla stipulazione dei contratti di formazione
e lavoro. Cio' in armonia con l'art. 8, comma 6, della legge
29 dicembre 1990, n. 407 che, nel sancire che la «facolta' di
assunzione mediante i contratti di formazione e lavoro non e'
esercitabile dai datori di lavoro che, al momento della richiesta di
avviamento, risultino non avere mantenuto in servizio almeno il 60
per cento dei lavoratori il cui contratto di formazione e lavoro sia
gia' venuto a scadere nei ventiquattro mesi precedenti», ha inteso
attribuire alla tipologia di che trattasi una vocazione chiaramente
volta alla conversione del rapporto a tempo indeterminato.
Vi e' anche un'altra caratteristica che induce ad escludere
l'applicabilita' del nuovo art. 36 al contratto di formazione e
lavoro. Essa e' da collegare direttamente alla causa mista del
contratto che associa alla prestazione lavorativa retribuita un
obbligo di formazione per un numero minimo di ore che varia in
ragione della finalita' del contratto. I contratti volti
all'acquisizione di professionalita' intermedie devono prevedere
obbligatoriamente almeno 80 ore di formazione in luogo della
prestazione lavorativa, in un arco temporale non superiore ai
ventiquattro mesi. Quelli volti all'acquisizione di professionalita'
elevate devono prevedere almeno centotrenta ore di formazione da
effettuarsi in luogo della prestazione lavorativa, sempre nell'arco
temporale dei ventiquattro mesi. La disciplina prevista per i
contratti di formazione e lavoro e' finalizzata a combinare in
maniera equilibrata, secondo la professionalita' da acquisire, i
tempi della prestazione lavorativa con quelli della formazione, in
armonia con la natura mista del contratto. Questo vale anche per il
CFL c.d. leggero che ha una durata dimezzata pari a dodici mesi.
L'applicazione del limite temporale dettato dall'art. 36 o la
causalita' della stagionalita' non si concilierebbero con il connubio
formazione e lavoro che e' alla base della tipologia di contratto in
questione. Si aggiunge, altresi', che il termine nel contratto di
formazione e lavoro non e' nella disponibilita' delle parti, in
quanto la durata dello stesso e' fissata ex lege in maniera
inderogabile.
E' il caso di sottolineare, infine, che anche l'art. 10 del decreto
legislativo n. 368/2001 esclude dal suo campo di applicazione i
contratti di formazione e lavoro in ossequio alla specialita' del
rapporto che lo diversifica da quello a tempo determinato.
L'esclusione del contratto di formazione e lavoro dall'ambito
dell'art. 36 novellato comporta, nella sostanza, come gia' accennato,
che di questa tipologia si va a privilegiare la sua vocazione di
contratto che andra' verso la conversione al tempo indeterminato.
Cio' rende necessario sottolineare che le amministrazioni pubbliche
che decidono di avvalersi della predetta tipologia di contratto,
applicando i principi e le procedure di reclutamento di cui all'art.
35 del decreto legislativo n. 165/2001, possono farlo compatibilmente
con il regime assunzionale vigente e con una corretta programmazione
delle risorse necessarie alla conversione del rapporto a tempo
indeterminato, atteso che come noto il contratto non puo' essere
prorogato e deve essere convertito entro i ventiquattro mesi
successivi alla sua scadenza. In particolare le amministrazioni di
cui all'art. 1, comma 523, della legge 27 dicembre 2006, n. 296
dovranno tenere conto, in sede di utilizzo delle risorse disponibili
da turn over, delle eventuali assunzioni a tempo indeterminato
conseguenze di conversione di contratti di formazione e lavoro. Non
potranno essere avviati contratti di formazione e lavoro se le
amministrazioni non potranno garantirne la conversione con le risorse
finanziarie previste dal regime assunzionale di settore, fermo
restando la relativa procedura autorizzatorio.
Analoghe considerazioni possono essere svolte per il contratto di
inserimento che si puo' applicare agli enti di ricerca.
Per quanto riguarda il contratto di somministrazione occorre
evidenziare che, rispetto alla possibilita' di applicare le
limitazione temporali previste dall'art. 36 anche se relativamente
all'utilizzazione del lavoratore somministrato, e' intervenuto
l'ordine del giorno del Senato, formulato in data 27 febbraio 2008,
in sede di esame del disegno di legge di conversione del
decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, che e' stato accolto dal
Governo. In detto ordine del giorno e' espresso l'orientamento che la
disciplina dettata dall'art. 36 debba riguardare, in ossequio alla
ratio sottesa, soltanto i contratti di lavoro stipulati alle
dipendenze delle pubbliche amministrazione che sono gli unici sui
quali possono insorgere aspettative di stabilizzazione per i
lavoratori interessati. Poiche' nei contratti di somministrazione il
rapporto di lavoro si instaura tra agenzia e lavoratore, non si corre
il rischio di innescare situazioni di precariato. Del resto, come
evidenziato nell'ordine del giorno, le leggi finanziarie del 2007 e
del 2008 non includono tra il personale destinatario di
stabilizzazione i lavoratori somministrati.
Alla luce delle considerazioni svolte il Governo ha accolto
l'interpretazione che l'art. 36 sia applicabile ai soli contratti di
lavoro alle dirette dipendenze delle pubbliche amministrazione e
quindi non applicabile ai contratti di servizio finalizzati alla
somministrazione a tempo determinato.
L'ordine del giorno, pertanto, ribadisce la tesi interpretativa, in
linea con l'art. 4, comma 2, del decreto-legge 10 gennaio 2006, n. 4,
convertito con modificazioni dalla legge 9 marzo 2006, n. 80, che
aveva modificato il precedente testo dell'art. 36, della piena
ammissibilita' dell'utilizzo del lavoro somministrato da parte delle
pubbliche amministrazioni, fermo restando il rigoroso rispetto da
parte delle stesse dei vincoli di finanza pubblica, delle procedure e
dell'obbligo di motivazione di ricorso alla somministrazione di
lavoro a tempo determinato.
E' buona regola di amministrazione, inoltre, accertarsi che il
personale somministrato sia selezionato secondo criteri che
garantiscano la qualita' e la professionalita' dello stesso e secondo
procedure improntate ai principi di imparzialita' e trasparenza.
5. Nuovo regime del contratto di lavoro subordinato a tempo
determinato.
Ferme restando le procedure inderogabili di reclutamento indicate
dall'art. 35 del decreto legislativo n. 165/2001, che sono alla base
dell'accesso agli uffici pubblici, al fine di rafforzare la natura
temporanea del rapporto a termine e di circoscriverne l'utilizzo, la
nuova disciplina e' stata costruita intorno alla durata limitata
dello stesso che, salve le deroghe previste, non puo' superare i tre
mesi. Rimane ferma la clausola generale individuata dal decreto
legislativo n. 368/2001 circa le «ragioni di carattere tecnico,
produttivo, organizzativo o sostitutivo» che possono determinare il
ricorso al tempo determinato.
La proroga e' ammessa soltanto fino al raggiungimento del limite
massimo dei tre mesi, quindi e' vietata nel caso in cui il contratto
abbia gia' un termine iniziale pari al trimestre.
Il rinnovo si configura come stipula di un contratto a termine per
lo svolgimento di una prestazione identica a quella oggetto del
precedente contratto. La prestazione si considera identica ogni qual
volta l'assunzione avvenga sulla base della medesima graduatoria
concorsuale. Il divieto di rinnovo del contratto di cui al comma 2
dell'art. 36 ha un carattere generale tenuto conto che alla
conclusione del contratto le amministrazioni devono scorrere la
graduatoria o, se necessario, avviare una nuova procedura concorsuale
e non procedere al rinnovo di contratto con il medesimo lavoratore.
Non ricorre l'ipotesi del rinnovo ma si ha una stipula ex novo di
un contratto a termine per assunzioni scaturenti da procedure
concorsuali diverse. Cio' e' comunque ammissibile in ossequio al
principio del libero accesso ai pubblici uffici sancito dall'art. 51
della Costituzione.
Rimangono in ogni caso fuori dalla nuova disciplina restrittiva
dell'art. 36, fino alla scadenza del contratto, tutti i rapporti
sorti anteriormente all'entrata in vigore della legge.
Per quanto riguarda i limiti temporali, si rimane altresi' fuori
dal contesto dell'art. 36, ma anche del decreto legislativo n.
368/2001, per i rapporti di lavoro a tempo determinato che fanno da
ponte, nelle more dell'assunzione a tempo indeterminato, applicando
le disposizioni speciali in materia di stabilizzazione. Si fa
riferimento all'art. 1, comma 519, della legge n. 296/2006 e all'art.
3, commi 92 e 95, della legge n. 244/2007.
E' il caso poi di richiamare quanto previsto dal comma 2 dell'art.
36, secondo cui le amministrazioni possono utilizzare il medesimo
lavoratore con una sola tipologia di contratto. I contratti che
rilevano per l'unico utilizzo dettato dalla norma sono:
il tempo determinato;
il lavoro autonomo che nell'art. 36 viene preso in considerazione
solo per questo caso.
La disposizione tende ad evitare un fenomeno prima diffuso e
frequente che era quello di utilizzare il medesimo lavoratore con
diverse tipologie contrattuali. Questa forma di utilizzo della stessa
persona mediante contratti diversificati ha favorito il consolidarsi
di situazioni di precariato significative e radicate. Il legislatore
si e' preoccupato di prevenire il ripetersi di fattispecie di questo
tipo che si tradurrebbero, nella realta', in strumenti elusivi delle
disposizioni restrittive dettate dall'art. 36.
La norma va anche intesa nel senso di evitare l'utilizzazione del
medesimo soggetto come lavoratore somministrato definendo, al
riguardo, opportune regole di selezione con l'Agenzia con la quale si
stipula il contratto di somministrazione.
6. Le esigenze stagionali.
Sempre nel rispetto del principio del concorso pubblico, il ricorso
al tempo determinato per periodi anche superiori a tre mesi e'
previsto per esigenze stagionali, per la durata dell'attivita'
lavorativa connessa all'esigenza medesima.
La stagionalita' e' disciplinata dal decreto del Presidente della
Repubblica 7 ottobre 1963, n. 1525 che riporta un elenco delle
attivita' a carattere stagionale di cui all'art. 1, comma secondo,
lettera a), della legge 18 aprile 1962, n. 230, sulla vecchia
disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato. Trattasi,
tuttavia, di ipotesi sorte prevalentemente per il settore
dell'agricoltura che non si adattano alle amministrazioni pubbliche,
ad eccezione delle fattispecie coincidenti.
Le esigenze stagionali devono essere sempre ricondotte a «ragioni
di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo» che
determinano picchi lavorativi che si verificano in determinati e
limitati periodi dell'anno, secondo una frequenza ciclica, che
determinano l'intensificarsi dell'attivita' lavorativa, cui non sia
possibile sopperire con il normale organico. Si tratta di un
fabbisogno temporaneo superiore alla norma che, pur essendo
espressione di un'attivita' tipica dell'ente, e' destinato a
rientrare una volta che e' finito il picco lavorativo.
Le amministrazioni pubbliche, in relazione alle competenze
assegnate, dovrebbero individuare, con atto formale (determina o
deliberazione da parte dell'organo di vertice amministrativo), un
elenco delle attivita' lavorative caratterizzate da un carattere
stagionale affinche' le assunzioni connesse siano anche adeguatamente
e coerentemente previste in sede di programmazione triennale del
fabbisogno.
7. Deroghe ai limiti temporali connesse ad esigenze di sostituzione
di lavoratori assenti.
Si puo' prescindere dai limiti temporali fissati dall'art. 36, ma
nel rispetto dei principi di cui al decreto legislativo n. 368 del
2001, nei seguenti casi e secondo i differenti destinatari come di
seguito specificato:
a) sostituzione per maternita' (comma 1, art. 36) e purche' il
provvedimento di assunzione contenga l'indicazione del nominativo da
sostituire. Detta disposizione ha come destinatari solo le autonomie
territoriali. La formulazione autonomie richiama gli enti autonomi
previsti dall'art. 114 della Costituzione che sono i comuni, le
province, le citta' metropolitane e le regioni. Il riferimento al
territorio evoca pero' anche tutti gli altri enti autonomi per i
quali il territorio, oltre che elemento delimitatore della sfera
d'azione, si pone anche come elemento costitutivo dell'ente stesso.
In particolare l'art. 114 della Costituzione va integrato con quanto
previsto dall'art. 2 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 e
quindi vanno ricompresi tra le autonomie territoriali anche le
comunita' montane, le comunita' isolane, le unioni di comuni ed i
consorzi secondo le specifiche del comma 2 del medesimo articolo.
Rimane dubbia la ragione della mancata estensione della deroga alle
restanti amministrazioni pubbliche;
b) sostituzione di lavoratori assenti (comma 9, art. 36) e per i
quali sussiste il diritto alla conservazione del posto (maternita',
malattia, aspettativa, comando) purche' il provvedimento di
assunzione contenga l'indicazione del nominativo da sostituire. Le
causali alla base dell'assenza sono piu' ampie di quelle di cui al
punto a), ma in questo caso i destinatari sono soltanto gli enti
locali non sottoposti al patto di stabilita' interno e che abbiano
una dotazione organica non superiore alle quindici unita'. La ratio
di un target di destinatari cosi' ristretto poggia sul fatto che per
amministrazioni di piccoli dimensioni maggiormente l'assenza di un
lavoratore potrebbe comportare gravi disservizi a danni dell'utenza
(si pensi agli effetti sulla cittadinanza di difficolta' operative
sul fronte della polizia locale e amministrativa,
dell'amministrazione generale, compreso il servizio elettorale,
dell'anagrafe e stato civile, della nettezza urbana);
c) sostituzione di lavoratori assenti o cessati dal servizio,
(comma 11, art. 36) prescindendo, quindi, dalla causale di assenza e
contemplando anche l'ipotesi di cessazione del lavoratore tra i
presupposti per l'applicazione della deroga. Detta deroga si applica
solo agli enti del Servizio sanitario nazionale. La sostituzione,
tuttavia, deve rendersi necessaria e non e' automatica al verificarsi
del presupposto. E' prevista, infatti, soltanto nei casi in cui
ricorrano urgenti e indifferibili esigenze correlate alla erogazione
dei livelli essenziali di assistenza. Deve trattarsi non di mere
esigenze correlate ai LEA, che normalmente sono garantiti dai servizi
e dalle prestazioni del Servizio sanitario nazionale (come previsto
dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 29 novembre
2001). Dette esigenze devono distinguersi per il carattere urgente ed
indifferibile che puo' tra l'altro mutare a secondo dell'emergenza
del momento e dei settori progettuali e di sviluppo intrapresi dal
singole ente. Si riterrebbe opportuno un intervento delle regioni al
fine di dare indicazioni di dettaglio per favorire un'univoca
interpretazione della norma atteso che le esigenze di programmazione
necessitano una classificazione a monte delle casistiche che possono
determinare il verificarsi delle condizioni poste alla base della
deroga. E' opportuno, inoltre, garantire sistemi di controllo da
parte del collegio dei revisori.
Le regioni potrebbero anche individuare piu' nel dettaglio le
figure professionali destinatarie della disposizione. Il legislatore
non ha ricompreso, infatti, nella deroga tutto il personale del
Servizio sanitario nazionale ma soltanto il personale medico, con
esclusivo riferimento alle figure infungibili, il personale
infermieristico ed il personale a supporto alle attivita'
infermieristiche. In merito al personale medico infungibile che
comprende gli specialisti previsti in una sola unita' nelle dotazioni
organiche l'esatta individuazione diventa di secondaria importanza
considerando che su questo fronte soccorre anche il comma 7 dell'art.
36 che consente di derogare alle limitazioni temporali previste dalla
norma ogni qual volta, si conferiscono incarichi dirigenziali. Il
riferimento al personale infermieristico fa ricomprendere anche
quello di ostetricia in quanto e' disciplinato unitariamente tanto
dalla legge 10 agosto 2000, n. 251, quanto dal decreto ministeriale
29 marzo 2001 di definizione delle figure professionali. Restano
esclusi dalla deroga le sostituzioni connesse con le assenze o le
cessazioni del personale tecnico sanitario, tecnico della prevenzione
e della riabilitazione. Per quanto riguarda il personale a supporto
delle attivita' infermieristiche il riferimento e' agli operatori
socio sanitari. Ai fini dell'applicabilita' della deroga il
legislatore prevede il rispetto del vincolo finanziario del tetto di
spesa per il personale fissato dall'art. 1, comma 565, della legge
27 dicembre 2006, n. 296. L'aggregato di spesa del citato comma 565
si riferisce, infatti, anche alle spese per il personale con rapporto
di lavoro a tempo determinato, con contratto di collaborazione
coordinata e continuativa, o che presta servizio con altre forme di
rapporto di lavoro flessibile o con convenzioni.
Per quanto riguarda la disposizione dettata dal comma 8 per le aree
marine protette citate e per il Parco nazionale dell'arcipelago della
Maddalena, e' una norma specifica e transitoria che dovrebbe stare,
dal punto di vista della tecnica legislativa, fuori dall'art. 36.
8. Deroghe connesse con la tipologia dell'incarico.
Vi sono alcune tipologie di incarichi conferiti a tempo determinato
che, ad avviso del legislatore, rimangono esclusi dal nuovo regime
descritto dall'art. 36, comma 1. Si tratta di quelli elencati al
comma 7 che sorgono con contratti a tempo determinato relativi a:
1) uffici di diretta collaborazione del Ministro di cui all'art.
14, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001;
2) uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del
presidente della provincia, della Giunta o degli assessori (art. 90
del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n.
267);
3) incarichi dirigenziali;
4) di preposizione ad organi di direzione, consultivi e di
controllo delle amministrazioni pubbliche, ivi inclusi gli organismi
operanti per le finalita' di cui all'art. 1 della legge 17 maggio
1999, n. 144.
Si tratta di contratti di lavoro che nascono intuitu personae o
tenuto conto del contingente limitato appositamente assegnato,
oppure, nel caso dei contratti di cui ai punti 1 e 2, in virtu' di un
rapporto fiduciario con il soggetto conferente. Per tutte le predette
tipologie di incarichi la natura speciale dei contratti ha fatto si
che rimanessero esclusi dall'applicabilita' della disciplinasulla
stabilizzazione. Il rapporto ha una natura di per se' limitata nel
tempo, in relazione alla durata del mandato politico nei primi due
casi o, nei restanti casi, in ragione della scadenza prevista nel
contratto che viene fissata in ragione degli obiettivi assegnati al
dirigente (sia che trattasi di incarico di prima fascia che di
incarico di seconda fascia). La specialita' dell'incarico, la durata
temporanea, il rapporto fiduciario sono elementi meritevoli che
prevalgono sull'elemento contrattuale del termine escludendo la
precarieta' del rapporto e possibili aspettative di «stabilizzazione»
da parte del personale interessato.
Pur in assenza di un esplicito riferimento nella norma, si ritiene
che i punti 1) e 2) siano riferibili anche ai corrispondenti organi
politici delle regioni.
Sono da considerare compresi nel punto 3 ad esempio gli incarichi
dirigenziali di cui all'art. 19, comma 6, del decreto legislativo n.
165/2001, quelli di cui all'art. 110, commi 1 e 2, del decreto
legislativo n. 267/2000, quelli di cui all'art. 15-septies del
decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502.
Sono da ricomprendere invece nel punto 4 (preposizione ad organi di
direzione) i contratti di cui al citato art. 110, commi 1 e 2, per
gli enti in cui non e' prevista la dirigenza.
9. La disciplina specifica delle supplenze nel settore scuola.
Si ritiene di dover dedicare un approfondimento particolare alla
tematica delle supplenze che trova una disciplina separata e
speciale, nell'ambito dei rapporti di lavoro a tempo determinato, in
ragione della necessita' di garantire, attraverso la continuita'
didattica, il diritto costituzionale all'educazione, all'istruzione
ed allo studio (art. 33 e 34 della Costituzione) e quindi la costante
erogazione del servizio scolastico ed educativo.
Sulla base di detti principi l'art. 4 della legge 3 maggio 1999, n.
124 disciplina le supplenze per le scuole statali rimettendo ad un
regolamento, adottato da ultimo con decreto del Ministro della
pubblica istruzione del 13 giugno 2007, n. 131, la disciplina di
dettaglio dei contratti di lavoro a tempo determinato per lo
svolgimento delle supplenze medesime.
Fermo restando quanto sopra richiamato per le scuole statali,
rimane la necessita' di garantire il rispetto dei principi
costituzionali anche per le scuole gestite dagli enti locali.
L'art. 33 della Costituzione, tra l'altro, prevede il principio di
non discriminazione tra alunni di scuole statali e alunni di scuole
paritarie tra cui rientrano anche quelle degli enti locali, cosi'
come previsto dall'art. 1, comma 2, della legge 10 marzo 2000, n. 62.
L'esigenza di garantire i livelli essenziali delle prestazioni in
materia di istruzione trova come necessario corollario il principio
della garanzia costante del servizio e quindi della continuita'
educativa, valori espressi dall'ordinamento giuridico, oltre che in
sede costituzionale, anche con il decreto legislativo 19 febbraio
2004, n. 59.
Anche in sede di CCNL del comparto regioni ed autonomie locali,
sottoscritto il 14 settembre 2000, particolare attenzione e' stata
rivolta all'attivita' didattica ed educativa nel contesto della
disciplina dettata per il personale docente delle scuole materne e
delle scuole gestite dagli enti locali e per il personale educativo
degli asili nido. Nei casi di vacanza d'organico, di assenza degli
insegnanti titolari per motivi di: salute maternita' o per altre
legittime cause, e' previsto, infatti, che gli enti debbano
garantire, attraverso l'istituto della supplenza o della
sostituzione, le condizioni standard del servizio ed il rapporto
educatore bambino.
Gli enti locali, tenuto conto dell'autonomia organizzativa loro
propria e delle peculiarita' dei propri ordinamenti, possono
ispirarsi alla disciplina prevista dal citato decreto ministeriale
13 giugno 2007, n. 131 per quanto riguarda la durata dei contratti a
tempo determinato connessi con la supplenza e, in sede di regolamento
da adottare ai sensi dell'art. 89 del decreto legislativo 18 agosto
2000, n. 267, possono prevedere disposizioni speciali per le
supplenze che garantiscano la continuita' dei servizi. Tale scelta
non compromette l'autonomia richiamata, ne' la specificita' dei
regimi legislativi e contrattuali vigenti perche' non comporta alcuna
estensione delle discipline dettate per le scuole statali e riferite
a quello specifico contesto organizzativo. Restano, pertanto, ferme
le peculiarita' organizzative del settore enti locali, nonche' quelle
in materia di accesso all'insegnamento ne' viene meno l'esigenza di
disporre in conformita' ai principi costituzionali sopra richiamanti,
ed all'esigenza, comunque, di rispettare i principi generali di buon
andamento e di corretto utilizzo delle tipologie di lavoro
flessibile.
10. Norma generale di deroga sull'utilizzo dei contratti a tempo
determinato in ragione del finanziamento dei contratti.
Per alcune attivita' l'utilizzo di rapporti di lavoro flessibile
rappresenta lo strumento piu' appropriato ed efficiente per lo
svolgimento delle stesse in ragione del loro carattere temporaneo,
mutevole e soggetto ad un continuo aggiornamento per rimanere al
passo con i tempi.
Si tratta, generalmente, di attivita' che non corrispondono ad un
bisogno permanente dell'ente ma a progetti ben determinati e vengono
svolte, pertanto, con personale non di ruolo ed in assenza, nella
maggior parte dei casi, anche di posti in dotazione organica.
I rapporti di lavoro per lo svolgimento dei compiti che ne derivano
trovano un finanziamento esterno che rafforza la necessita' di
ricorrere ad una tipologia di lavoro flessibile. E' fatta salva, in
ogni caso, la necessita' di ricorrere a procedure ad evidenza
pubblica a garanzia del rispetto dei principi costituzionali
preordinati allo svolgimento di qualunque funzione amministrativa.
La disposizione del comma 11 dell'art. 36 prevede, cosi', che le
pubbliche amministrazioni possono avvalersi di contratti di lavoro
flessibile, intesi sempre secondo il regime ordinario del contratto a
tempo determinato, per lo svolgimento di programmi o attivita' i cui
oneri sono finanziati con fondi dell'Unione europea e del Fondo per
le aree sottoutilizzate. Rientrano nella fattispecie anche le ipotesi
che prevedono un cofinanziamento da parte delle amministrazioni o i
casi in cui il finanziamento esterno giunga attraverso
l'intermediazione di un altro soggetto pubblico, quale ad esempio la
regione. Questa disposizione ha una portata generale per tutte le
amministrazioni pubbliche data la finalita' di consentire la
partecipazione ai programmi finanziati dall'Unione europea.
Le universita' e gli enti di ricerca possono avvalersi di contratti
di lavoro flessibile, intesi anche qui secondo il regime ordinario
dei contratti a tempo determinato, per lo svolgimento di progetti di
ricerca e di innovazione tecnologica i cui oneri non risultino a
carico dei bilanci di funzionamento degli enti o del Fondo di
finanziamento degli enti o del Fondo di finanziamento ordinario delle
universita'. La disposizione ha una portata piu' circoscritta in
termini di destinatari della disposizione ma contempla finanziamenti
di provenienza diversa.
Gli enti del Servizio sanitario nazionale, infine, possono
avvalersi di contratti di lavoro flessibile, nei termini sopra
indicati, per lo svolgimento di progetti di ricerca finanziati con le
modalita' indicate nell'art. 1, comma 565, lettera b), secondo
periodo, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. Si tratta di
finanziamenti comunitari, privati o ai sensi dell'art. 12-bis del
decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502.
L'utilizzazione dei lavoratori, con i quali sono stipulati detti
contratti, per fini diversi determina responsabilita' amministrativa
del dirigente e del responsabile del progetto. Altra sanzione
prevista in caso di violazione delle medesime e' la nullita' del
provvedimento inteso come atto amministrativo propedeutico all'avvio
del progetto con conseguente nullita' degli atti successivi e quindi
dei relativi contratti di lavoro, salvo il diritto dei lavoratori al
risarcimento del danno.
Si ritiene che le amministrazioni sopra elencate, al fine di
rendere trasparente l'utilizzo dei finanziamenti anche in connessione
al ricorso di tipologie di lavoro flessibile, debbano prevedere in
relazione ad ogni pro-getto un elenco analitico del personale
utilizzato, della tipologia del rapporto, della durata, del
trattamento economico corrisposto, nonche' dei compiti assegnati con
chiara evidenziazione del loro nesso con gli obiettivi del progetto.
Si invitano le amministrazioni ad una valutazione attenta della
necessita' di stipulare contratti di lavoro subordinato a tempo
determinato ed al rispetto delle disposizioni contenute nell'art. 36,
come novellato dalla legge finanziaria per l'anno 2008.
In particolare si richiama l'attenzione sulle responsabilita' e le
sanzioni che il comma 6 del medesimo articolo riconduce alle scelte
dei dirigenti e delle amministrazioni.
Cio' considerato si richiamano gli organi di controllo interno, i
servizi ispettivi e gli ispettorati deputati al controllo a
verificare periodicamente e comunque nell'ambito delle proprie
competenze l'applicazione dei principi e delle disposizioni
richiamate con la presente circolare.
Roma, 19 marzo 2008
Il Ministro
per le riforme e le innovazioni
nella pubblica amministrazione
Nicolais
Registrata alla Corte dei conti il 15 aprile 2008
Ministeri istituzionali, Presidenza del Consiglio dei Ministri,
registro n. 4, foglio n. 241