REPUBBLICA ITALIANA .

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Numero 4400/2008

sui ricorsi riuniti iscritti:

• il primo al NRG 6113\2007, proposto da Alfredo xxx, Giovanni xxxx, xxxxxxx xxxxxx, Vincenzo xxxxxx, Maria Teresa Pxxxxxxx, Vincenza xxxxxxx, Loredana xxxxxxx, xxxxxxx xxxxxxx, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Enrico Soprano ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

contro

Marina xxxxxxx, rappresentata e difesa dall’avvocato Valerio xxxxxxx e presso lo studio dell’avvocato Stefano Vinti elettivamente domiciliata in Roma, via Emilia n. 88;

e nei confronti di

Regione Campania, in persona del presidente pro tempore, non costituita; Andrea xxxxxxx, Domenico xxxxxxx, Giuseppe xxxxxxx, Magda xxxxxxx, Elena xxxxxxx, Lucio xxxxxxx, Domenico xxxxxxx, Lucia xxxxxxx, Pasquale Catapano, Francesco xxxxxxx Pasquale xxxxxxx, xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx, non costituiti;

• il secondo al NRG 6156\2007, proposto da Domenico xxxxxxx e Andrea xxxxxxx, rappresentati e difesi dagli avvocati Innocenzo Militerni, xxxxxxx xxxxxxx e Giuseppe Ceceri ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avvocato Stefano Gagliardi in Roma, via F.S. Nitti n. 11;

contro

Marina xxxxxxx, rappresentata e difesa dall’avvocato Valerio xxxxxxx e presso lo studio dell’avvocato Stefano Vinti elettivamente domiciliata in Roma, via Emilia n. 88;

e nei confronti di

Regione Campania, in persona del presidente pro tempore, non costituita; Alfredo xxx, Giovanni xxxx, xxxxxxx xxxxxx, Vincenzo xxxxxx, Maria Teresa Pxxxxxxx, Vincenza xxxxxxx, Loredana xxxxxxx, xxxxxxx xxxxxxx, Giuseppe xxxxxxxx, Magda xxxxxxx, Elena xxxxxxx, Lucio xxxxxxx, Domenico xxxxxxx, Lucia xxxxxxx, Pasquale xxxxxxx, Francesco xxxxxxx Pasquale xxxxxxx, xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx, non costituiti;

• il terzo al NRG 6558\2007, proposto dalla Regione Campania, in persona del presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo e Rosanna xxxxxxx, elettivamente domiciliato presso quest’ultima in Roma, via Poli n. 29;

contro

Marina xxxxxxx, rappresentata e difesa dall’avvocato Valerio xxxxxxx e presso lo studio dell’avvocato Stefano Vinti elettivamente domiciliata in Roma, via Emilia n. 88;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sezione III, n. 6061 dell’11 giugno 2007.

Visti i ricorsi in appello;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’architetto Marina xxxxxxx; viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; visti gli atti tutti della causa;

data per letta alla pubblica udienza del 27 maggio 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Soprano, per delega di xxxxxxx, xxxxxxx e xxxxxxx anche per delega di ;

ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il Consiglio regionale della Campania ha indetto un concorso interno a 9 posti di dirigente amministrativo, riservato al personale di categoria D inquadrato nei ruoli del Consiglio medesimo (cfr. determinazione dirigenziale 22 dicembre 2004 e relativo bando).

1.1. Avverso tali atti è insorta davanti al T.a.r. Della Campania l’odierna appellata, dipendente della Giunta regionale, lamentando:

a) la violazione dell’art.1, co. 3, della l.r. n. 20 del 2002 sotto il profilo che il concorso sarebbe stato indetto oltre il termine di 90 giorni dalla data di entrata in vigore della legge e dopo l’approvazione della nuova dotazione organica del Consiglio regionale;

b) mancato rispetto della proporzione dettata dalla legge regionale fra quota riservata agli interni e quota a disposizione della mobilità;

c) violazione del regolamento dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio regionale;

d) violazione degli artt. 3, 51, e 97 Cost. Ed in via subordinata illegittimità costituzionale della norma regionale che consente il concorso riservato.

1.2. Sopravvenuto il provvedimento di esclusione dal concorso, l’odierna appellata lo ha impugnato, per vizi propri ed in via derivata, con un primo atto di motivi aggiunti.

Approvata la graduatoria in via definitiva e nominati i vincitori (cfr. deliberazione dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio regionale 28 settembre 2006, n. 385) l’originaria ricorrente ha proposto un secondo atto di motivi aggiunti chiedendo l’annullamento, per invalidità derivata, anche di tali ultimi provvedimenti.

Giova fin d’ora precisare che la notificazione veniva effettuata a tutti i soggetti inseriti in graduatoria (9 vincitori e 11 idonei) il 10 novembre 2006, presso gli uffici del Consiglio regionale, mediante consegna di copia dell’atto ad un addetto qualificatosi genericamente come incaricato della ricezione (cfr. relata dell’ufficiale giudiziario in pari data).

Nessuno dei controinteressati si costituiva in prime cure.

2. L’impugnata sentenza:

a) ha dato atto che l’atto recante i motivi aggiunti proposti nei confronti della graduatoria e della nomina dei vincitori era stato notificato a tutti i soggetti indicati nella graduatoria medesima;

b) ha esaminato il ricorso principale proposto avverso il provvedimento di indizione del concorso e del relativo bando;

c) ha ritenuto fondata unicamente la censura imperniata sul mancato rispetto del termine di 90 giorni e sulla preventiva approvazione della nuova dotazione organica;

d) ha resxxxxxxx tutte le rimanenti censure;

e) ha dichiarato la caducazione automatica di tutti gli atti successivi, ed in particolare del provvedimento di esclusione e della graduatoria;

f) ha dichiarato improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, le censure articolate nel primo e nel secondo atto di motivi aggiunti;

g) ha compensato integralmente fra le parti le spese di lite.

3. Con tre distinti ricorsi, debitamente notificati e depositati, hanno interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. Tutti i vincitori del concorso, il primo degli idonei e la Regione Campania, deducendo, per quanto di interesse ai fini del presente giudizio:

a) l’inammissibilità del secondo atto di motivi aggiunti – avverso la graduatoria e la nomina dei vincitori – perché notificato presso la sede di lavoro ma non a mani proprie dei destinatari;

b) conseguentemente l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse ad agire, dell’originario ricorso principale – avverso il bando – e del primo atto di motivi aggiunti – avverso il provvedimento di esclusione.

4. Si costituiva in tutti e tre i giudizi l’odierna appellata deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

5. Con ordinanze dell’11 settembre 2007, nn. 4660, 4663 e 4671, sono state accolte le domande di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza, stante la presenza <<… di sufficienti elementi di fondatezza segnatamente in punto di integrità del contraddittorio>>.

Le cause sono passate in decisione all’udienza pubblica del 27 maggio 2008.

6. I tre appelli, proposti avverso la medesima sentenza, devono essere riuniti a mente dell’art. 335 c.p.c.

Gli appelli sono fondati e devono essere accolti.

7. L’eccezione di inammissibilità degli appelli proposti dai soggetti inseriti in graduatoria – come vincitori o idonei – in quanto sprovvisti della qualità di litisconsorti necessari è infondata per le ragioni che si illustreranno meglio in prosieguo.

8. In ordine logico, la prima questione che deve essere risolta è quella concernente la presenza di controinteressati nel caso di impugnativa degli atti della procedura concorsuale relativa al reclutamento di pubblici dipendenti.

E’ principio costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa che in caso di impugnativa della nomina dei vincitori di un concorso e della relativa graduatoria definitiva di merito comprensiva anche degli idonei, il ricorso, se tende al conseguimento di una migliore posizione di ruolo ovvero (come nel caso di specie) al travolgimento delle operazioni concorsuali, vada notificato necessariamente a tutti i vincitori ed ai candidati idonei (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, n. 3891 del 2006; sez. IV, n. 1198 del 2003).

Né può essere condiviso l’assunto in base al quale, una volta impugnati il bando e l’esclusione dal concorso, non occorra un’autonoma impugnativa dell’atto conclusivo del procedimento, in quanto in quest’ultimo caso l’approvazione della graduatoria sarebbe travolta in via automatica dall’annullamento degli atti presupposti.

Ciò che rileva è che il rapporto di presupposizione fra atto di esclusione ed approvazione della graduatoria si pone in termini di invalidità viziante e non caducante, atteso che la volontà provvedimentale dell’amministrazione si esprime solo a conclusione dell’intero procedimento concorsuale (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2006, n. 4416).

Per quanto concerne invece i rapporti fra invalidità del bando e caducazione della graduatoria e della nomina dei vincitori del concorso (legati da un rapporto di effettiva presupposizione necessaria), la sezione ritiene che faccia premio su tutto, da un lato, la necessità di tutelare il diritto di difesa dei controinteressati, dall’altro l’esigenza di rispettare il principio di economia dei mezzi processuali, onde evitare l’incontrollata proliferazione di opposizioni di terzo avverso la sentenza che pronunci la caducazione automatica della graduatoria (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 dicembre 2007, n. 6815).

8.1. Circa le conseguenze della violazione dell’obbligo di integrazione del contraddittorio la sezione non intende discostarsi dalle conclusioni cui è giunta la giurisprudenza, secondo cui la sua inosservanza determina l’inammissibilità del ricorso (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 18 aprile 2007, n. 1775; sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3948).

L’accertamento dell’incompletezza del contraddittorio e lo spirare, in prime cure, del termine perentorio per la sua integrazione danno luogo ad una causa estintiva del giudizio di primo grado che conduce, a mente dell’art. 34, co. 1, l. T.a.r., all’annullamento senza rinvio dell’impugnata sentenza.

8.2. Occorre adesso stabilire se la notificazione effettuata nella sede di lavoro del dipendente pubblico, ma non a mani proprie dello stesso, sia o meno nulla.

La sezione ritiene che tale notificazione sia invalida per un duplice ordine di ragioni.

In primo luogo occorre evidenziare che la regola generale, nel processo amministrativo, per la notificazione a persone fisiche, è la consegna a mani proprie ex artt. 3 e 8, r.d. n. 642 del 1907 e 137 e 138 c.p.c.

L’art. 3 cit. prevede, quando non si faccia luogo a notifica a mani proprie, che la consegna dell’atto si effettui nella residenza, domicilio, dimora, a mani di persona di famiglia, o addetto alla casa o al servizio; la norma non prevede un ordine di priorità né tra forme di notificazione, né in ordine alle altre persone che possono ricevere l’atto; invece il c.p.c. (art. 139) oltre a considerare prioritaria la consegna a mani proprie, stabilisce anche una graduatoria tra i luoghi di notificazione, e tra le persone che possono ricevere l’atto.

Secondo la giurisprudenza civile tale ordine di priorità è tassativo e vincolante e la sua violazione, al pari della omessa indicazione delle ragioni per le quali l’atto non è stato consegnato al destinatario a mani proprie (come verificatosi nel caso di specie), comporta la nullità della notificazione (cfr. da ultimo Cass., sez. un., 30 maggio 2005, n. 11332; 20 aprile 2005, n. 8214; sez. III, 22 luglio 2004, n. 13625).

Sul versante più strettamente processuale amministrativo la giurisprudenza di questo Consiglio è unanime nel ritenere che sia tout court affetta da nullità la notificazione effettuata nella sede di lavoro del destinatario ma non a mani proprie (come verificatosi nel caso di specie, cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2006, n. 463).

8.3. L’appellata riferisce una serie di circostanze di fatto che, nella sostanza, dovrebbero indurre il collegio a concedere il beneficio dell’errore scusabile ex art. 34, comma 2, l. n. 1034 cit. sulla scorta di una esegesi della norma rispettosa del principio espresso dall’art. 6 della C.e.d.u. (cfr. memoria in data 16 maggio 2008).

In particolare si fa rilevare l’atteggiamento ostruzionistico della regione che sebbene più volte sollecitata – financo con denuncie alla Procura della Repubblica – non avrebbe fornito il domicilio dei candidati inseriti nella graduatoria.

Gli argomenti non hanno pregio.

La sezione osserva che nel caso di specie si controverte della nullità della notificazione effettuata ai controinteressati; trattasi di onere minimo imprescindibile per la corretta costituzione del rapporto processuale, imposto dall’art. 21, co. 1, l. n. 1034 cit., che deve essere assolto tempestivamente nei confronti di almeno uno dei litisconsorti necessari.

Ciò premesso è evidente che:

• la regione Campania non era tenuta a fornire le richieste informazioni ed in ogni caso poteva esercitarsi il diritto di accesso agli atti del procedimento concorsuale onde rilevare la residenza dei candidati utilmente inseriti in graduatoria;

• potevano e dovevano essere effettuate le ricerche anagrafiche presso il comune di Napoli nella ragionevole certezza (risultante per tabulas) che almeno uno dei vincitori del concorso risiedesse nel comune nella cui circoscrizione insiste la sede di lavoro;

• la notificazione del secondo atto di motivi aggiunti poteva essere effettuata per pubblici proclami (tale procedura di notificazione, per altro, non necessita della conoscenza della residenza dei destinatari (cfr. artt. 14, r.d. n. 642 del 1907, e 150 c.p.c.).

Ma è soprattutto sul piano del diritto che si infrange la richiesta di rimessione in termini avanzata dall’appellata.

Come noto la legge non contiene una definizione di errore scusabile (arg. Ex artt. 34 e 36 t.u. Cons. St.), ma la giurisprudenza al riguardo ha elaborato progressivamente alcuni criteri identificativi che costituiscono vere e proprie linee guida.

In linea generale, a fondamento della rimessione in termini deve sempre configurarsi una giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili e tale incertezza deve avere un fondamento autonomo ed oggettivo; circostanza questa che non si verifica quando l’errore sia stato determinato da una situazione attinente alla sfera personale dell’interessato, di tal chè il rischio del ritardo grava sulla parte, indipendentemente dal fatto che il ritardo sia imputabile a terzi.

Sotto tale angolazione l’errore scusabile è stato riconosciuto, rigidamente, solo a fronte di una situazione normativa obbiettivamente non conoscibile o confusa, connessa a difficoltà interpretative, alla particolare complessità della fattispecie, ai contrasti giurisprudenziali, al contegno ambiguo dell’amministrazione emanante (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 7 maggio 2008, n. 2094; sez. V, 21 giugno 2007, n. 3389; ad. Plen., 14 febbraio 2001, n. 1).

Nel caso di specie non si rinvengono tali condizioni: l’inadempimento dell’onere è dovuto ad una errata strategia imputabile alla parte; né sono stati dimostrati il caso fortuito o la forza maggiore.

Parimenti inaccoglibile, per un duplice ordine di argomentazioni, è la paventata violazione dell’art. 6 della C.e.d.u., come già assodato dalla giurisprudenza di questo Consiglio in un caso analogo (cfr. sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3948 cit.).

Il comma 1, primo periodo, dell’articolo in questione stabilisce che <<ogni persona ha diritto che la sua causa sia esaminata imparzialmente, pubblicamente e in un tempo ragionevole, da parte di un tribunale indipendente ed imparziale, costituito dalla legge, che deciderà sia in ordine alle controversie sui suoi diritti ed obbligazioni di natura civile, sia sul fondamento di ogni accusa in materia penale elevata contro di lei>>.

L’art. 6 pone, pertanto, precise garanzie per le controversie civili e per quelle penali.

Secondo la giurisprudenza della Corte europea, in linea generale, esorbitano dall’alveo della norma le controversie che toccano le prerogative del potere d’imperio degli Stati (cfr. da ultimo 12 luglio 2001, Ferrazzini c. Italia, resa in materia tributaria; 8 febbraio 2000, Charalambos c. Francia).

Avuto particolare riguardo alla materia del pubblico impiego la Corte di Strasburgo ha precisato, secondo un criterio funzionale, che sono sottratte all’art. 6 le controversie proposte da pubblici impiegati che occupando posti di interesse pubblico comportanti la partecipazione <<à la puissance publique>> esercitano una parte della sovranità statale (cfr. 8 dicembre 1999, Pellegrin c. Francia); nel caso che occupa, in considerazione delle particolari funzioni esercitate dai dirigenti e dell’ampia discrezionalità di cui gode l’amministrazione nella scelta dei funzionari da promuovere, deve escludersi che la controversia abbia un connotato prevalentemente patrimoniale e civile.

In ogni caso la giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha specificato come sia diritto degli Stati aderenti prevedere norme di procedura la cui inosservanza possa comportare una mancata pronuncia sul merito della pretesa per difetto di giurisdizione o per mancanza di una condizione di ammissibilità, purché tali norme siano dirette a soddisfare esigenze di corretta organizzazione processuale (e quindi uno scopo legittimo) e non svuotino il diritto di accesso al giudice previsto dalla Convenzione (accertato secondo un criterio di ragionevolezza e proporzionalità).

Che è quanto accade nell’ordinamento italiano, dove l’obbligo di notificare il ricorso che introduce il giudizio amministrativo entro termini perentori, sia alla p.a. Che ai soggetti controinteressati, risponde tanto ad esigenze di certezza dei rapporti giuridici (aventi ad oggetto l’esercizio della funzione pubblica) quanto alla effettività dell’esercizio del diritto di difesa di questi ultimi.

Del resto su tali posizioni è attestata anche la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’U.E. Che in più occasioni ha ritenuto legittimi termini decadenziali per l’impugnativa di atti pubblici nazionali che incidano su diritti di derivazione comunitaria (cfr. ex plurimis, 12 dicembre 2002, C-470\99 Universale Bau, in materia di contratti pubblici; 11 luglio 2002, C-62\00 in materia di rimborso di tributi indebitamente riscossi).

9. Sulla scorta delle precisate conclusioni è giocoforza accogliere gli appelli, dichiarare inammissibile il secondo atto di motivi aggiunti, improcedibili il ricorso principale ed il primo atto di motivi aggiunti ed annullare senza rinvio l’impugnata sentenza, a mente dell’art. 34, co.1, l. n. 1034 del 1971.

Nella particolare natura della controversia e nel peculiare andamento del processo, il collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di ambedue i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti meglio indicati in epigrafe:

• accoglie gli appelli e per l’effetto, dichiara inammissibile il secondo atto di motivi aggiunti, improcedibili il ricorso principale ed il primo atto di motivi aggiunti ed annulla senza rinvio l’impugnata sentenza;

• dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 maggio 2008, con la partecipazione di: Emidio Frascione - Presidente

Giuseppe Severini - Consigliere

Cesare Lamberti - Consigliere

Aldo Fera - Consigliere

Vito Poli Rel. Estensore - Consigliere

ESTENSORE IL PRESIDENTE f.to Vito Poli f.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/09/2008

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

p.IL DIRIGENTE

F.to Livia Patroni Griffi