R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente
D E C I S I O N E
sul ricorso in appello n. 388 R.G. dell’anno 2003, proposto dal Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui ope legis domicilia in Roma, via dei Portoghesi n.12;
contro
I signori Alberto Giovanni Agostini, Domenico Leo, Francesco Lapadula, rappresentati e difesi dagli avvocati Alba Giordano e Roberto Baldassarri, presso I quali sono elettivamente domiciliati in Roma, via Muzio Clementi n. 58;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. I^bis del 24 ottobre 2002 n.9089.
Visto il ricorso in appello con I relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive; Visti tutti gli atti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 24 giugno 2008, il Consigliere Sandro Aureli; Uditi, altresì, l’avv. Dello Stato Corsini e l’avv. Manzi, su delega dell’Avv. Giordano; Ritenuto in fatto e considerato in diritto:
F A T T O
I Tenenti Colonnelli Alberto Giovanni Agostini, Domenico Leo e Francesco Lapadula, Ufficiali della Forze Armate del ruolo ad esaurimento, dopo essere stato giudicati idonei, sono stati promossi al grado attualmente rivestito, con decreto 28 dicembre 2000 e con decorrenza 22 dicembre 2000, anziché con la decorrenza più favorevole del 2 gennaio 1990, in applicazione dell’art.32 comma 3 – bis della legge n. 224 del 1986, come integrato dall’art.13 della legge n. 404 del 1990.
La sentenza di primo grado ha accolto il ricorso; l’amministrazione appellante chiede la riforma della sentenza impugnata, ritenendola errata nell’interpretazione delle norme ritenute applicabili.
In particolare l’impugnata sentenza ha ritenuta fondata la censura di violazione dell’art. 32, comma 3 bis cit., nel presupposto che il c.d. Impedimento s.p.e. Sia cessato in data anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n. 490 del 1997 e che, pertanto, in applicazione della norma transitoria sancita dall’art. 71, comma 2, d.lgs. n. 490, dovesse continuare ad applicarsi il precedente più favorevole regime.
Il Ministero appellante, dopo aver richiamato la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 1989, per definirne l’esatto contenuto, a suo avviso non coincidente con quello ad essa attribuito dal giudice di primo grado, ha dedotto a sostegno della impugnazione:
a) che la valutazione degli ufficiali dei ruoli ad esaurimento, per la promozione al grado superiore, deve avvenire purchè ricorrano I requisiti di anzianità di servizio previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 32 della citata legge n. 224 del 1986;
b) che successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 490 del 1997 (1 gennaio 1998), le promozioni degli ufficiali ad esaurimento sono disciplinate dalle nuove norme sancite dall’art. 39, giacchè l’art. 70 del medesimo decreto ha espressamente previsto l’inapplicabilità del comma 3 bis dell’art. 32 della legge n. 224 citata, a far data dal 1 gennaio 1998.
Si sono costituiti gli appellati che hanno chiesto la conferma della sentenza impugnata rilevando che I precedenti giurisprudenziali invocati ex adverso sarebbero inconferenti.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 24 giugno 2008.
D I R I T T O
L’appello è infondato e deve essere rigettato.
La questione di fondo all’esame si risolve nell’applicazione, per l’avanzamento al grado di Ten. Colonnello, del sistema di promozione alternativo di cui all’art. 13 della legge n. 404 del 1990 (che ha inserito il co. 3 bis nel corpo dell’art. 32 della legge n. 224 del 1986) che ricollega la promozione dell’Ufficiale del ruolo ad esaurimento esclusivamente alla data di promozione del collega, di pari o maggiore anzianità, appartenente al corrispondente ruolo normale o speciale in spe.
La questione giuridica sollevata nella controversia in esame è ben nota a questo Consesso, che anche di recente l’ha affrontata e risolta in senso sfavorevole all’ Amministrazione appellante (v.sent. Sez. IV n.11598/2008).
La norma in commento – art. 32, comma 3 bis, della legge n. 224 del 1986 introdotto dall’art. 13 della legge 27 dicembre 1990 n. 404 – operando una distinzione fra requisiti per l’ammissione agli scrutini e decorrenza delle promozioni, consente la promozione degli ufficiali dei ruoli ad esaurimento con decorrenza dal giorno successivo alla promozione dei parigrado in servizio permanente effettivo, se più favorevole rispetto alla promozione per anzianità di cui al primo e secondo comma del medesimo articolo e fatto salvo in ogni caso il giudizio di idoneità.
Tale sistema di promozione è alternativo a quello previsto dai primi due commi dell’art. 32 cit., è vigente a tempo indeterminato, non ha efficacia transitoria e si inserisce in un contesto normativo mirante ad una progressiva (ma solo tendenziale) equiparazione degli ufficiali dei ruoli ad esaurimento agli ufficiali dei ruoli normali e speciali in s.p.e.
Il beneficio recato dal più volte menzionato comma 3 bis, opera esclusivamente in sede di ricostruzione della carriera degli ufficiali dei ruoli ad esaurimento, presupponendo in ogni caso l’adozione, da parte della amministrazione della difesa, del provvedimento di promozione all’esito del relativo giudizio di idoneità.
Non è vero, in altri termini, che la promozione avvenga automaticamente, in forza di un diritto soggettivo perfetto collegato esclusivamente alla data di promozione dei parigrado aventi uguale o maggiore anzianità appartenenti al ruolo speciale o normale del servizio permanente effettivo.
E’ necessario, al contrario, che intervenga prima il giudizio di idoneità seguito dal relativo provvedimento di promozione (autoritativo perché incidente sullo status del militare), benché retrodato agli effetti giuridici ed economici: tale retrodatazione costituisce l’essenza del beneficio in oggetto.
Prima di tale momento, l’ufficiale vanta solo una aspettativa soggettiva qualificabile in termini di interesse legittimo ed in caso di inerzia o ritardo dell’amministrazione, nel procedere al giudizio di idoneità, potrà attivare I consueti rimedi previsti dall’ordinamento.
All’applicazione, nel senso predetto, della citata normativa non può neppure ritenersi ostativa la sopravvenienza del d.lgs. 30 dicembre 1997, n. 490, che, sub artt. 39 e 70, ha modificato il regime delle promozioni ai gradi in questione, altresì escludendo l’applicazione del comma 3 bis dell’art. 32; ciò perché l’art. 71 dello stesso d.lgs. n. 490 dispone, in via transitoria, che “le disposizioni del presente decreto si applicano a decorrere dal 1° gennaio 1998” (I comma), mentre “sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed I rapporti giuridici sorti sulla base delle norme sull’avanzamento in vigore fino al 31 dicembre 1997” (cfr. Negli esatti termini la decisione sez. IV, 23 gennaio 2002, n. 395 cit., nonché le più recenti sez. IV, n. 8209 del 2004 e n. 7950 del 2004 cit.).
Il limite temporale del 1 gennaio 1998, sulla scorta di tutte le considerazioni fin qui svolte, deve intendersi riferito alla circostanza della cessazione del c.d. Impedimento s.p.e.; tale soluzione, oltre che suffragata dalla lettera della legge, contempera da un lato l’interesse dell’amministrazione a non vedersi imposto in via automatica l’onere di promozione dell’ufficiale appartenente ai ruoli ad esaurimento, dall’altro sterilizza gli effetti negativi del decorso del tempo necessario per il completamento della procedura di nomina, in favore dell’ufficiale in questione, che in base al sistema previgente il più volte richiamato d.lgs. n. 490 del 1997, godeva di una specifica aspettativa qualificata ex lege alla retrodatazione della nomina a maggiore e tenente colonnello.
Nel caso di specie, al momento della tempestiva proposizione della domanda in prime cure, gli appellanti erano stati promossi al grado di tenente colonnello, pertanto potevano ottenere il beneficio della retrodatazione della propria nomina, previo annullamento del decreto impugnato in applicazione dell’art. 32, comma 3 bis, della legge n. 224 del 1986.
In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
• respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;
• condanna l’Amministrazione appellante al pagamento delle spese del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 2.500,00.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 24 giugno 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:
Luigi Cossu - Presidente
Sandro Aureli - Consigliere, est.
Vito Carella - Consigliere
Raffaele Greco - Consigliere Raffaele Potenza - Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE Sandro Aureli Luigi Cossu
IL SEGRETARIO
Giacomo Manzo
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
31 luglio 2008
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)
Il Dirigente
Giuseppe Testa