CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE

Sentenza 2 luglio 2009, n.15469

Pres. Carbone - est. Settimj

...omissis...

Motivi della decisione

Preliminarmente, devesi disattendere l’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata dalla resistente Amministrazione in considerazione del fatto che, alla data dell’introduzione del presente procedimento, nel giudizio a quo era già avvenuta la precisazione delle conclusioni ed era stato effettuato il deposito delle note conclusive, per il che, considerata anche la reiezione dell’istanza di sospensione, erano presumibili una decisione del giudizio di merito prima di quella del regolamento ed il venir meno della funzione di quest’ultimo.

Al riguardo, queste SS.UU. Hanno più volte evidenziato che la preclusione all’esperibilità del regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell’art. 41 c.p.c., per effetto di una decisione nel merito in primo grado, si verifica dal momento in cui la causa viene trattenuta per la sentenza, in quanto solo da quel momento, conclusa la trattazione e pervenuta la controversia nell’ambito del potere decisorio del giudice, il regolamento preventivo non ha più l’attitudine ad assolvere la funzione d’una sollecita definizione della questione di giurisdizione investendone per saltum la Suprema Corte (Cass. SS.UU. 9.12.08 n. 28874, 7.3.05 n. 4805, 12.7.04 n. 12880, 13.1.03 n. 342, 15.12.97 n. 12654).

Prima, dunque, di tale momento, l’istanza di regolamento preventivo è ammissibile e svolge la sua funzione d’evitare (come in questo caso evita) l’appello e l’eventuale ulteriore ricorso per cassazione.

Devesi, in secondo luogo, rilevare che non ostano all’ammissibilità dell’istanza le intervenute pronunzie del giudice del merito in sede cautelare, poiché esse non costituiscono sentenze, neppure qualora sia stata contestualmente risolta una questione di giurisdizione, salvo risulti inequivocabilmente che la questione di giurisdizione è stata riferita al solo procedimento cautelare e il regolamento sia stato proposto per ragioni che attengono ad esso in via esclusiva (Cass. SS.UU. 19.1.07 n. 1144, 21.9.06 n. 20504, 6.5.03 n. 6889), il che non è nella specie.

Ovviamente, poi, non attengono alla giurisdizione ma al merito i problemi di legittimazione passiva (rectius titolarità passiva del rapporto) e dell’applicabilità o meno dell’art. 1145 c.c. Pure riprospettati in questa sede dalla resistente Amministrazione.

Tanto doverosamente premesso, ritiene il Collegio che così la resistente medesima come anche il Procuratore Generale siano pervenuti alle riportate conclusioni sulla base d’un’inesatta valutazione della natura e degli effetti delle attività decisionali ed esecutive poste in essere dalla prima.

Valutazione che deve prendere le mosse dalle pronunzie della Corte Costituzionale che hanno investito le norme con le quali il legislatore ha attribuito al giudice amministrativo una giurisdizione esclusiva sulle controversie originate dalle iniziative intraprese dalle Pubbliche Amministrazioni nella materia dell’urbanistica e dell’edilizia – alle quali va ricondotto qualsiasi intervento sul territorio – statuendo: con la sentenza 6.7.04 n. 204, la parziale illegittimità dell’art. 34 del D.Lgs. 31.3.98 n. 80 come modificato dall’art. 7 della L. 21.7.00 n. 2000 nella parte in cui detta giurisdizione è stata estesa ai comportamenti delle Pubbliche Amministrazioni e non solo agli atti ed ai provvedimenti delle stesse; con la sentenza 28.7.04 n. 281, l’illegittimità della medesima normativa nella parte in cui istituisce detta giurisdizione per la materia considerata nel suo complesso invece di limitarsi ad estendere la preesistente giurisdizione esclusiva e generale di legittimità alla cognizione anche dei diritti patrimoniali consequenziali compreso il risarcimento del danno; in fine, con la sentenza 11.5.06 n. 191, la illegittimità costituzionale dell’art. 53/1° del D.Lgs. 8.6.01 n. 325, trasfuso nell’art. 53/1° del DPR 8.6.01 n. 327, per esservi stata devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione delle controversie relative ai comportamenti delle Pubbliche Amministrazioni (e dei soggetti ad esse equiparati) in materia d’espropriazione per pubblica utilità senza prevederne l’esclusione in caso di comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio d’un pubblico potere.

Alla luce delle quali pronunzie, la più recente giurisprudenza di legittimità, in ordine ai limiti d’operatività dell’art. 34 del D.Lgs. 31.3.98 n. 80 come modificato dall’art. 7 della L. 21.7.00 n. 2000, ha ritenuto che “La tutela giurisdizionale contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione spetta al giudice ordinario, quante volte il diritto del privato non sopporti compressione per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo o, se lo sopporti, quante volte l’azione della pubblica amministrazione non trovi rispondenza in un precedente esercizio del potere, che sia riconoscibile come tale, perché a sua volta deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti per valere come atto o provvedimento e non come mera via di fatto. A questo fine, si ritiene che vada richiamato il principio di diritto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 204 del 2000, secondo cui la giurisdizione del giudice amministrativo resta in ogni caso delimitata dal collegamento con l’esercizio in concreto del potere amministrativo secondo le forme tipiche previste dall’ordinamento: ciò sia nella giurisdizione esclusiva che nella giurisdizione di annullamento. Il che non si verifica quando l’amministrazione agisca in posizione di parità con i soggetti privati, ovvero quando l’operare del soggetto pubblico sia ascrivibile a mera attività materiale, con la consapevolezza che si verte in questo ambito ogni volta che l’esercizio del potere non sia riconoscibile neppure come indiretto ascendente della vicenda.” e che “Nel settore delle occupazioni illegittime, sono poi chiaramente ascrivibili alla giurisdizione ordinaria le forme di occupazione usurpativa, caratterizzate dal tratto, che la trasformazione irreversibile del fondo si produce in una situazione in cui una dichiarazione di pubblica utilità manca affatto. E alla stessa conclusione si deve pervenire nel caso in cui il decreto di espropriazione è pur stato emesso, e però in relazione a bene, la cui destinazione ad opera di pubblica utilità la si debba dire mai avvenuta giuridicamente od ormai venuta meno, per mancanza iniziale o sopravvenuta scadenza del suo termine d’efficacia” (Cass. SS.UU. 13.6.06 n. 13659 ed, in seguito, conformi e pluribus 12.9.08 n. 23561, 19.4.07 n. 9323, 2.4.07 n. 8210, 28.2.07 n. 4632, 7.2.07 n. 2688, 31.10.06 n. 23339).

Successivamente all’entrata in vigore delle surrichiamate normative, quali risultanti a seguito degli interventi del giudice delle leggi, le azioni possessorie sono, dunque, esperibili davanti al giudice ordinario nei confronti della P.A. (e di chi agisca per conto di essa) quando il comportamento della medesima non si ricolleghi ad un formale provvedimento amministrativo, emesso nell’ambito e nell’esercizio dei poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti, ma si concreti e si risolva in una mera attività materiale, non sorretta da atti o provvedimenti amministrativi formali; ove risulti, invece, sulla base del criterio del petitum sostanziale, che oggetto della tutela invocata non è una situazione possessoria, ma il controllo di legittimità sull’esercizio del potere da parte della P.A., va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, competente essendo il giudice amministrativo, poiché costituisce una questione di merito, la cui decisione spetta al giudice provvisto di giurisdizione, stabilire se l’azione sia proponibile e la pretesa dell’attore possa essere soddisfatta (Cass. SS.UU. 12.9.08 n. 23561, 8.5.07 n. 10375, 28.2.07 n. 4633).

Nella specie, all’esame degli atti (consentito a questa Corte in quanto adita per la risoluzione d’una questione di giurisdizione: Cass. SS.UU. 19.2.07 n. 3723, 1.8.06 n. 17461, 10.7.03 n. 10840), risulta, ai fini dell’identificazione del petitum sostanziale, che Barbara Conte non ha esperito alcuna azione d’annullamento di provvedimenti od atti adottati dal Comune nell’esercizio di pubblici poteri, onde non è configurabile una connessione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi tale da giustificare la concentrazione della tutela innanzi al giudice amministrativo, e che, per contro, la stessa Conte ha agito onde far accertare, sul piano puramente privatistico dell’impedimento all’accesso dalla strada provinciale allo sterrato in precedenza connesso alla strada stessa e, quindi, all’esercizio della servitù di passaggio da e verso il proprio fondo, la lesione del proprio corrispondente diritto soggettivo conseguente alla realizzazione sulla detta strada di opere d’immutazione del preesistente stato dei luoghi da parte dell’Amministrazione Provinciale.

È quest’ultima che, nelle proprie difese, ha sostenuto d’aver agito in esecuzione d’atti d’esercizio del proprio potere pubblicistico in materia di manutenzione e sicurezza delle strade, richiamando atti relativi all’accertamento della situazione riferitale pericolosa ed all’appalto dei lavori per l’eliminazione della stessa, e sollevato la questione del difetto di giurisdizione, valutata positivamente dal giudice del merito in sede cautelare, ma senza specifiche determinazioni al riguardo, e portata, per ciò, dalla Conte all’odierno esame.

Riguardo ai quali atti devesi rilevare che trattasi, all’evidenza, d’atti gestori interni dell’attività amministrativa dell’Ente, rilevanti ai fini delle scelte operative e della corretta imputazione delle spese in bilancio, ma privi di rilevanza esterna, salvo che nei rapporti con l’impresa aggiudicataria dei lavori; nessuno degli atti indicati menziona, per contro, l’esigenza né d’un’occupazione, temporanea e/o definitiva, di beni appartenenti a privati, né d’un’ablazione degli stessi in funzione della pubblica utilità dell’opera e, di conseguenza, nessuno di essi contiene determinazione alcuna in ordine alle dette occupazione ed espropriazione nonché ai termini d’inizio e compimento sia dei lavori sia della procedura espropriativa od altrimenti ablatoria ed alle connesse attività procedimentali.

Anche a voler prescindere da un’espressa dichiarazione di pubblica utilità e d’urgenza dell’opera, potendo questa essere implicita nell’approvazione del progetto ex art. 1 della L. 3.1.78 n. 1, non di meno, ove la realizzazione del progetto stesso comporti l’invasione della sfera dei privati, tale conseguenza dell’attività esecutiva di esso non solo deve formare oggetto, per i principi di tipicità e legalità del procedimento ablativo (art. 42/III Cost., art. 1 L. 25.6.1865 n. 2359), di specifica determinazione, ma detta determinazione deve, altresì, essere adottata formalmente ed in conformità alla normativa che la disciplina.

I principi sopra richiamati sono confermati anche dall’art. 2 del DPR 8.6.01 n. 327, disposizione che – al pari dell’art. 53 sulla giurisdizione, cui si è in precedenza fatto riferimento in relazione alla sua dichiarata parziale incostituzionalità – è applicabile alla fattispecie in esame, in quanto entrata in vigore contestualmente al corpo normativo del quale fa parte (id est dal 1.7.03, come stabilito dell’art. 59 t.u. Cit., definitivamente modificato dal D.Lgs. 17 dicembre 2002, n. 302, art. 1) mentre gli atti amministrativi dei quali si discute sono di gran lunga successivi, e, tuttavia, il procedimento non ha seguito le regole dettate dalla normativa in esame, come non ha seguito, d’altronde, nemmeno quelle dettate dalla normativa previgente.

Da quanto sopra evidenziato risulta, infatti, che la realizzazione del muretto di contenimento lungo la strada e la consequenziale ostruzione dell’accesso al comunicante sterrato sul quale la ricorrente esercitava la servitù di passaggio, denunziate con la citazione ex art. 703 c.p.c., hanno avuto luogo de facto, senza che l’interferenza nella sfera privata in sede di realizzazione del progetto approvato fosse, non che espressamente prevista, neppure ipotizzata negli esaminati atti amministrativi invocati dalla resistente e, quindi, senza che in essi vi fosse l’adozione d’alcuna determinazione al riguardo, tanto meno d’un preliminare provvedimento dispositivo ed autorizzativo delle attività connesse e, di conseguenza, senza indicazione dei prescritti termini, oltre che, successivamente, senza esternazione della volontà dell’Ente nei confronti degli interessati ed, in fine, senza che il procedimento desse luogo alle dovute redazione del verbale d’immissione in possesso e compilazione dello stato di consistenza.

E, quand’anche volesse considerarsi l’invasione della sfera privata come prevista ed autorizzata negli atti esaminati, ciò che comunque non è, già la sola mancata indicazione nelle pertinenti determinazioni dei termini d’inizio e di completamento dell’opera deliberata priverebbe la relativa pur implicita dichiarazione di pubblica utilità dell’idoneità, che le sarebbe propria, a sottoporre la proprietà privata alla procedura ablatoria e renderebbe l’Amministrazione carente del potere di disporre sia l’espropriazione dell’area occorrente per la realizzazione dell’opera stessa, che la sua occupazione d’urgenza (e pluribus, recentemente, Cass. SS.UU. 12.9.08 n. 23561, Cass. 7.2.07 n. 2688, 2.4.07 n. 8210, 19.4.07 n. 9323).

Ne consegue, per le ragioni in precedenza svolte, che la presente controversia, con la quale la Conte, deducendo l’illegittimità dei comportamenti materiali posti in essere dall’Amministrazione Provinciale, ha chiesto in via di tutela possessoria, nella rilevata carenza d’esercizio d’un potere ablatorio da parte dell’Amministrazione stessa, la rimessione in pristino della situazione qua ante, è da attribuire alla giurisdizione ordinaria, per tale denunziata ed in questa sede riscontrata carenza dovendosi ravvisare, nell’operato dell’Amministrazione, quel mero comportamento materiale lesivo di diritti soggettivi la cognizione del quale la richiamata sentenza della Corte Costituzionale ha ritenuto non potesse essere legittimamente devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quale istituita dalla legislazione di fine millennio nelle materie dell’edilizia, dell’urbanistica e comunque dell’uso del territorio.

Conclusione alla quale, può aggiungersi, si dovrebbe, in ogni caso, pervenire anche in base alla previgente normativa, come queste SS.UU. Hanno già avuto modo di statuire, in caso del tutto analogo, con la sentenza 23.1.91 n. 596, laddove hanno evidenziato che “qualora la pubblica amministrazione, nel ricostruire un muro di protezione lungo la strada pubblica, in attuazione di delibera avente ad oggetto esclusivamente la conservazione del bene demaniale, ostruisca l’accesso ad un fondo del privato, deve riconoscersi a questi la facoltà di adire il giudice ordinario con azione possessoria, posto che detto comportamento, ancorché diretto al perseguimento di finalità istituzionali, concreta mera condotta materiale (e non esecuzione di un provvedimento autoritativo nei confronti degli amministrati), rispetto alla quale non opera il divieto di condanna ad un facere di cui all’art. 4 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. E”.

Il ricorso, va, dunque, accolto, con declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, pronunziando a Sezioni Unite, accoglie il ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e condanna la resistente alle spese che liquida in Euro 200,00 per esborsi ed in Euro 3.000,00 per onorari oltre ad accessori di legge.