Trib_RE_618

a) Va innanzitutto evidenziato che solo in sede di precisazione delle conclusioni (cfr. foglio allegato a verbale d'udienza del 17/11/2011), la difesa attorea ha chiesto la condanna, oltre che della Casa di Cura, anche del dott. B., mentre detta richiesta, invece, non è mai stata formulata prima dello scadere delle preclusioni assertive di cui all'articolo 183 comma 5 ratione temporis vigente.

Deriva, in tutta evidenza, la tardività di tale domanda, e quindi la sua inammissibilità, correttamente eccepita da controparte (cfr. verbale d'udienza sempre del 17/11/2011, ove si dichiara di 'non accettare il contraddittorio') e comunque pacificamente rilevabile d'ufficio, atteso che il regime di preclusioni introdotto nel rito civile ordinario deve ritenersi inteso non solo nell'interesse di parte, ma anche nell'interesse pubblico all'ordinato e celere andamento del processo, con la conseguenza che la tardività delle domande, eccezioni, allegazioni e richieste, deve essere rilevata d'ufficio dal giudice indipendentemente dall'atteggiamento processuale della controparte al riguardo e dall'eventuale accettazione del contraddittorio (Cass. n. 25598/2011, Cass. n. 16541/2011, Cass. n. 10063/2011, Cass. n. 14625/2010, Cass. n. 24442/2009, Cass. n. 20859/2009, Cass. n. 7270/2008, Cass. n. 11305/2007, Cass. n. 11298/2007, Cass. n. 6639/2007, Cass. n. 4901/2007, Cass. n. 26691/2006, Cass. n. 25242/2006, Cass. n. 24606/2006, Cass. n. 20953/2006, Cass. n. 17152/2006, Cass. n. 19453/2005, Cass. n. 11318/2005, Cass. n. 23127/2004, Cass. n. 5539/2004, Cass. n. 16921/2003, Cass. n. 378/2002, Cass. n. 4376/2000).

Né può opinarsi che la domanda attorea possa considerarsi automaticamente estesa al B. in quanto chiamato in causa da parte del convenuto.

Infatti, l'automatica estensione al terzo della domanda attorea, si ha allorquando il convenuto chiami in causa il terzo al fine di ottenere la propria liberazione e l'individuazione del chiamato quale unico e diretto responsabile, sicché la chiamata assolve il compito di supplire al difetto di citazione in giudizio da parte dell'attore del soggetto indicato dal convenuto come obbligato in sua vece (Cass. n. 20610/2011, Cass. n. 12317/2011, Cass. n. 5057/2010, Cass. n. 25559/2008, Cass. n. 17954/2008, Cass. n. 6883/2008, Cass. n. 13374/2007, Cass. n. 13165/2007, Cass. n. 13131/2006, Cass. n. 1522/2006, Cass. n. 254/2006, Cass. n. 1748/2005, Cass. n. 15563/2004, Cass. n. 3643/2004, Cass. n. 14060/2003, Cass. n. 7273/2003, Cass. n. 5164/2003, Cass. n. 4740/2003, Cass. n. 4145/2003, Cass. n. 1294/2003, Cass. n. 11371/2002, Cass. n. 11366/2002, Cass. n. 6771/2002, Cass. n. 6026/2001, Cass. n. 2471/2000), mentre nel caso di specie il convenuto ha evocato in giudizio il terzo semplicemente deducendo che la causa è "a lui comune" (pag. 4 comparsa di risposta), e quindi non al fine di ottenere la propria liberazione e l'individuazione del chiamato quale unico e diretto responsabile.

Resta confermata, quindi, l'inammissibilità della domanda di condanna del terzo formulata dall'attore per la prima volta in sede di precisazione di conclusioni, trattandosi di domanda tardiva e di domanda che non può essere qualificata come automaticamente estesa al terzo al momento della sua chiamata.

Discende che unico destinatario delle pretese di pagamento dell'attore è il convenuto Casa di Cura V.V..

b) Venendo al merito di tale domanda, la causa può essere decisa sulla base della CTU, svolta con motivazione convincente e pienamente condivisibile, neppure contestata dalle parti, dalla quale il Giudicante non ha motivo di discostarsi in quanto frutto di un iter logico ineccepibile e privo di vizi, condotto in modo accurato ed in continua aderenza ai documenti agli atti ed allo stato di fatto analizzato.

Ha sul punto spiegato il CTU che, dopo l'intervento chirurgico effettuato presso V.V., vi è stata una "carenza nella tempestività della diagnosi e terapia della mobilizzazione protesica, presente sin dal 1999 ma trattata solo nel non 2003" (pag. 15 perizia), atteso che l'attrice "attese fino a 2003 per procedere alla revisione chirurgica, espianto ed impianto protesico, che già dal 1999 doveva ritenersi opportuna e non concretamente evitabile" (pag. 14 perizia).

Ciò detto, occorre verificare se tale ritardo sia addebitabile a parte convenuta; ed a tale quesito, ritiene il Giudice debba darsi risposta positiva.

Infatti, risulta per tabulas che l'attrice, dopo l'operazione del 1997, è stata visitata a pagamento presso V.V. dal dottor B. almeno per cinque controlli post operatori (cfr. pag. 8 e 13 perizia), ed almeno in uno di essi, il 18/9/2000, successivamente ai radiogrammi del 24/5/99 ed 11/9/2000 che rendevano necessaria ed inevitabile la nuova operazione, poi effettuata solo nel 2003 (cfr. pag. 8 e 13 perizia).

Tanto premesso, era onere della Casa di Cura provare di avere correttamente adempiuto alla propria obbligazione tramite il tempestivo suggerimento alla Marciani di sottoporsi al nuovo intervento chirurgico.

Infatti, secondo la giurisprudenza da anni consolidata, il rapporto che si instaura tra paziente e casa di cura ha natura contrattuale, e la responsabilità contrattuale della casa di cura nei confronti del paziente può conseguire, ai sensi dell'art. 1218 c.c., all'inadempimento delle obbligazioni direttamente a suo carico, nonché, in virtù dell'art. 1228 c.c., all'inadempimento della prestazione medico-professionale svolta direttamente dal sanitario, quale suo ausiliario necessario pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato, comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione da costui effettuata e la sua organizzazione aziendale, non rilevando in contrario al riguardo la circostanza che il sanitario risulti essere anche 'di fiducia' dello stesso paziente, o comunque dal medesimo scelto (Cass. n. 24742/2008, Cass. n. 13953/2007, Cass. n. 23918/2006, Cass. n. 1698/2006, Cass. n. 571/2005, Cass. n. 13066/2004).

Detto della responsabilità contrattuale della Casa di Cura anche per l'attività del medico, l'applicazione del principio posto in termini generali da Cass. Sez. Un. n. 13533/2001 in tema di responsabilità contrattuale alla responsabilità medica, porta a ritenere che il paziente deve provare l'esistenza del contratto e l'aggravamento della situazione patologica, restando a carico dell'ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale è stata eseguita in modo diligente e che gli esiti peggiorativi sono stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile (Cass. Sez. Un. n. 577-581/2008; conforme la successiva Cass. n. 10743/2009).

Ciò, nel caso di specie, non è avvenuto, atteso che parte convenuta non ha provato, ed in realtà nemmeno dedotto o quantomeno offerto di provare, di avere diligentemente adempiuto la propria obbligazione tramite la segnalazione, quantomeno a partire dalla vista del 18/9/2000, della necessità di un immediato intervento chirurgico.

Consegue la sussistenza della dedotta responsabilità medica per ritardo diagnostico e l'inadempimento di parte convenuta alle obbligazioni assunte nei confronti dell'attrice.

b1) In ragione di quanto sopra, può muoversi ora allo scrutinio circa la sussistenza di un danno riconducibile all'inadempimento di parte convenuta, nonché alla quantificazione di tale danno.

Sul punto e nuovamente riportandosi alla CTU, va evidenziato che il sopra riportato ritardo diagnostico ha reso necessario, nel 2003, "un intervento molto più invasivo ed indaginoso di quanto sarebbe stato altrimenti necessario" (pag. 14 perizia) laddove "la diagnosi di mobilizzazione e il relativo consiglio di revisione fosse stata più tempestiva" (pag. 15 perizia), ciò che ha "comportato altresì esiti invalidanti permanenti più gravi di quelli che sarebbero verosimilmente altrimenti residuati" (pag. 15 perizia).

Non è quindi revocabile in dubbio che, a seguito dell'errore medico integrato dal ritardo diagnostico e terapeutico di cui trattasi, parte attrice ha subìto un danno, che può essere ragionevolmente quantificato nel 10% di danno biologico, nonché in una invalidità temporanea parziale al 33% per un periodo di tre anni (cfr. pag. 15 perizia).

Ciò detto, va evidenziato che, prima dello spirare delle preclusioni assertive di cui all'articolo 183 comma 5 c.p.c. ratione temporis vigente, l'attrice ha richiesto il risarcimento relativamente ad un danno biologico del 10%, ad una invalidità temporanea assoluta di tre mesi, ad una invalidità temporanea parziale di tre mesi, ad un danno estetico ed un danno alla vita di relazione (cfr. pag. 6 citazione), e quindi è solo con esclusivo riferimento a tali domande che le pretese attoree possono essere scrutinate.

Tanto premesso, deve ritenersi fondata la domanda di risarcimento di un danno biologico del 10%, essendo detto danno esattamente quello indicato come sussistente dal CTU; deve essere accordato il risarcimento danno da invalidità temporanea parziale nella misura del 33% ritenuta sussistente dal CTU, ma solo per un periodo di 60 giorni, poiché tale periodo di invalidità è quello dedotto dalla difesa attorea, e non già per il maggior periodo di tre anni indicato dal CTU, a pena di violazione del principio della corrispondenza tra il richiesto ed il pronunciato ex art. 112 c.p.c.; deve infine essere rigettata la richiesta di ulteriore risarcimento del danno estetico ed alla vita di relazione, in quanto, secondo la giurisprudenza pacificamente formatasi a partire da Corte Cost. n. 184/1986, trattasi di mere voci del già liquidato danno biologico.

Pertanto, sulla base dei parametri liquidatori cd. del Tribunale di Milano aggiornati all'attualità - che qui si intendono applicare in quanto condivisibili ed adeguati, e comunque ritenuti dalla stessa Suprema Corte il metro della corretta liquidazione del danno non patrimoniale (in questi termini Cass. n. 12408/2011, nella sostanza confermata e ribadita dalle successive Cass. n. 14402/2011, Cass. n. 17789/2011, Cass. n. 2228/2012, Cass. n. 12464/2012, Cass. n. 19376/2012, Cass. n. 134/2013) - tenuto conto di un'età di 73 anni al momento dell'errore medico nel 1999, spetta a parte attrice un complessivo risarcimento per danno non patrimoniale, già comprensivo delle sofferenze biologiche, morali ed esistenziali, di euro 21.027 (ed in particolare, euro 18.827 per danno biologico permanente del 10%; sulla base teorica di euro 110 giornaliere per ITT, somma ricompresa tra quella minima di 91 e massima di 136, euro 2.200 per 60 giorni di ITP al 33%).

Su tale somma capitale, che integra all'evidenza un debito di valore in quanto posta risarcitoria, così come da domanda ed in base ai principi generali, vanno riconosciuti, secondo la pacifica giurisprudenza, rivalutazione ed interessi sulla somma stessa via via rivalutata, dalla data del fatto, id est il 1999, al saldo. Tuttavia, essendo la somma capitale già calcolata all'attualità ed in ragione della difficoltà di procedere alla devalutazione, in piena aderenza all'insegnamento dalla Suprema Corte, gli interessi possono essere calcolati sulla somma integralmente rivalutata, ma da un momento intermedio tra il fatto e la sentenza, id est il 1/1/2006.

c) Detto della condanna, nei termini di cui supra, di parte convenuta, deve ora muoversi all'esame delle posizioni dei terzi chiamati e delle relative domande di manleva proposte nei loro confronti.

Sul punto, va innanzitutto evidenziato che, così come correttamente evidenziato dalla difesa del B. sin da pagina 6 della propria comparsa di risposta, nessuna domanda di manleva, garanzia o regresso, è stata proposta dalla convenuta nei confronti del medico, essendosi la difesa della Casa di Cura singolarmente limitata a ritenere la causa "a lui comune", ma non avendo nei suoi confronti spiegato alcuna domanda (cfr. comparsa di risposta e citazione del terzo), atteso che l'unica domanda di manleva formulata è quella nei confronti delle assicurazioni (cfr. nuovamente citazione del terzo).

Pertanto, nonostante l'istruttoria abbia comprovato la sua responsabilità medica per ritardo diagnostico, nessuna statuizione di condanna può essere effettuata nei confronti del dottor B., atteso che, in ragione di quanto sopra, l'attrice ha solo tardivamente proposto domanda di condanna verso di lui, e la convenuta non ha mai svolto nei suoi confronti domanda di regresso.

d) Resta da esaminare le posizioni delle assicurazioni, con riferimento alla domanda di manleva proposta dalla Casa di Cura V.V..

In proposito, va innanzitutto evidenziato che la difesa di parte convenuta, in sede di precisazione delle conclusioni, si è riportata solamente alla propria comparsa di risposta.

Ciò comporta che l'unica domanda di manleva che deve essere analizzata è quella formulata, per l'appunto in comparsa di risposta, nei confronti della Cattolica Assicurazioni, non potendosi statuire sulle ulteriori domande inizialmente proposte nei confronti delle presunte coassicurazioni, in quanto formulate nell'atto di citazione del terzo le cui conclusioni non sono state richiamate in sede di udienza di precisazione.

Quanto sopra, all'evidenza, consente di ritenere assorbite le difese di merito svolte da Milano, Generali, Allianz, che hanno resistito in rito e nel merito, per il dirimente rilievo che, come detto, neessuna conclusione risulta verso di loro proposta.

e) Ribadito che l'unica domanda di manleva conclusivamente proposta è allora quella verso Cattolica, la domanda stessa è solo parzialmente fondata.

In proposito, va innanzitutto disattesa l'eccezione di prescrizione sollevata dalla Cattolica sin dalla comparsa di risposta e reiterata in tutti i successivi atti, relativa alla pretesa prescrizione del diritto risarcitorio azionato da parte attrice, per il decorso di cinque anni previsto in tema di responsabilità extracontrattuale. Sul punto, basta osservare che, diversamente da quanto opinato dalla difesa della terza chiamata e così come invece chiarito dalla giurisprudenza da anni pacifica sul punto e più sopra citata, la responsabilità medica rientra nell'alveo della responsabilità contrattuale, e pertanto la prescrizione è decennale e non già quinquennale. L'eccezione di prescrizione, quindi, è manifestamente infondata, riferendosi i fatti per cui è processo al periodo 1997-1999 ed essendo la causa stata promossa nel 2005.

Nel merito della domanda di garanzia, si evidenzia che, sulla base della polizza prodotta agli atti, Cattolica assicura solo il 40% del danno, e pertanto, in ragione dell'articolo 1911 c.c., essa è tenuta a rispondere nei confronti dell'assicurato solo per tale quota, con detrazione di una franchigia contrattuale pari al 10% delle somme dovute e con un minimo di lire 5 milioni (cfr. all. 2 fascicolo di parte convenuta).

Discende che, solo in tali limiti è accoglibile la domanda di garanzia formulata da parte convenuta verso Cattolica Assicurazioni, che dovrà quindi essere condannata a rifondere a Casa di Cura V.V. il 40% di quanto pagato a Clelia Marciani, in dipendenza della presente sentenza, per somma capitale, interessi, rivalutazione spese di lite, con una franchigia pari al 10% e con un minimo di lire 5 milioni di lire, pari ora ad euro 2.582,29.

f) Circa le spese di lite, occorre distinguere tra i vari rapporti processuali.

Nei rapporti tra attore e convenuta, non vi sono motivi per derogare ai principi generali codificati dall'art. 91 c.p.c., e pertanto le spese, liquidate come da dispositivo in assenza di nota e con riferimento al D.M. n. 140/2012, in ragione della previsione di retroattività posta dal suo articolo 41 ed atteso che l'attività degli avvocati si è esaurita dopo la caducazione delle tariffe il 23/7/2012 (cfr. Cass. Sez. Un. nn. 17405-6/2012, Cass. n. 18920/2012), sono poste a carico della soccombente parte convenuta ed a favore della vittoriosa parte attrice, tenendo a mente il valore medio per ciascuna delle quattro fasi di studio, di introduzione, istruttoria e decisoria, con riferimento peraltro al decisum e non già al disputatum.

Allo stesso modo, anche nei rapporti tra convenuta e terza chiamata Cattolica Assicurazioni, non vi sono motivi per derogare ai principi generali codificati dall'art. 91 c.p.c., e pertanto le spese sono poste a carico della soccombente terza chiamata ed a favore della vittoriosa parte convenuta, sempre tenendo a mente il valore medio delle quattro fasi, con riferimento al decisum e non già al disputatum.

Possono invece essere compensate le spese di lite del dottor B., rinvenendosi i giusti motivi di cui all'articolo 92 comma 2 c.p.c. ratione temporis vigente, nel fatto che le domande nei suoi confronti sono state rigettate solo per motivi procedurali, mentre risulta dalla CTU che l'errore medico che ha dato origine alla presente causa sia a lui addebitabile.

Parimenti da compensare sono le spese di lite delle tre coassicurazioni evocate in giudizio, cioè Milano, Generali ed Allianz, rinvenendosi i giusti motivi di cui all'articolo 92 comma 2 c.p.c. ratione temporis vigente, sia nel fatto che la domanda nei loro confronti è stata rigettata per motivi procedurali; sia altresì nel fatto che l'attività difensiva si è svolta con un'unica comparsa di risposta, redatta dallo stesso difensore che ha curato la difesa di Cattolica.

Le spese di CTU, già liquidate in corso di causa, possono essere definitivamente poste a carico di Cattolica Assicurazioni, sostanzialmente e conclusivamente soccombente nella presente controversia.

Si dà atto che il presente fascicolo è per la prima volta pervenuto a questo Giudice, trasferito al Tribunale di Reggio Emilia il 11/4/2012, all'udienza del 21/3/2013, ed in tale udienza è stato deciso con sentenza contestuale ex art. 281 sexies c.p.c.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA

Sentenza 3 aprile 2013, n. 618

FATTO

DIRITTO

P.Q.M.