Risarcibilità dei danni da ritardo alla luce della legge 18.6.2009 n. 69

(avv. Giuseppe De Luca, Segretario Generale di classe III)

1.   La sentenza 01 luglio 2009 n. 15388 della Corte di Cassazione, sezioni Unite Civili

La Cassazione, nella composizione a Sezioni Unite, si trova a dirimere la seguente controversia:

- L’ente comunale è obbligato a pronunciarsi sulla richiesta di approvazione da parte di un privato di una lottizzazione?

- Il silenzio del Comune è un mero comportamento e, pertanto, è sindacabile dal giudice ordinario, ovvero è un comportamento la cui valutazione rientra nella giurisdizione del G.A.?

Alla base della vicenda si trova un piano particolareggiato di iniziativa privata con destinazione residenziale e commerciale presentato al Comune di Genova circa 23 anni fa.

Il piano, ricevuta una prima approvazione da parte della Giunta comunale di allora, corredata dai pareri, evidentemente favorevoli dei tecnici per essere conforme allo strumento urbanistico, portato, poi, all’attenzione del Consiglio non è stato mai approvato.

Dopo qualche tempo la regolamentazione urbanistica del territorio è mutata e la zona destinata a insediamento residenziale (e da cui l’intervento lottizzante) si era poi trasformata in agricola, quindi con specifici vincoli di inedificabilità.

L’impresa proprietaria dei terreni impugna il silenzio del Comune per vederlo “cassare” dal Tar, che, infatti accerta l’inadempimento dell’ente. Il Consiglio di Stato rivede parzialmente la sentenza del Tar Liguria e rigetta la richiesta di risarcimento del danno perché infondata. Entrambi i giudici amministrativi si pronunciano sulla propria giurisdizione affermandola positivamente. Le parti private impugnano la sentenza del Consiglio di Stato in Cassazione, da cui la pronuncia a Sezioni Unite.

In special modo il giudice individua così il fuoco delle questioni: “il quesito di diritto conclusivo del motivo di ricorso è il seguente: alla luce della nota sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, il D.Lgs. n. 80 del 1998, artt. 34 e 35, devono essere interpretati nel senso che sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le richieste di risarcimento dei danni derivanti dalla condotta colpevolmente inerte del Consiglio Comunale, che abbia omesso di approvare un piano particolareggiato di iniziativa privata, che abbia già superato tutti i passaggi tecnici ed amministrativi necessari per il suo assentimento, con la sola eccezione della pronuncia finale dell'organo consiliare (ovvero controversie che, come nel caso di specie, traggono origine da comportamenti della P.A. che, essendo svincolati non solo da provvedimenti formali ma dall'esercizio di poteri autoritativi, si riducono a mere condotte omissive rispetto alle quali vengono in evidenza solo posizioni giuridiche di diritto soggettivo)”.

Il pronunciamento è arrivato a Sezioni Unite perché le parti private hanno messo in discussione che il mancato pronunciarsi del Comune, che ripetiamo in Consiglio non aveva mai approvato e neanche adottato il piano in convenzione, possa rientrare nella giurisdizione del G.A..

Le Sezioni Unite affermano che la giurisdizione e il potere di conoscere delle convenzioni di lottizzazione appartengono al giudice amministrativo. Le convenzioni, pertanto, sono da considerarsi nient’altro se non accordi pubblici ex articolo 11 legge sul procedimento amministrativo.

Le convenzioni di lottizzazione e i piani particolareggiati di iniziativa privata sono accordi pubblici e sono giudicati dal giudice amministrativo in sede esclusiva. I giudici per rafforzare quanto affermato richiamano opportunamente un’altra decisione del giudice a Sezioni Unite  che così dice chiaramente: “la convenzione di lottizzazione, diretta a disciplinare il successivo rilascio di concessioni edilizie e la esecuzione concordata tra le parti di opere di urbanizzazione, rientra tra gli accordi sostitutivi del provvedimento, rispetto ai quali la L. n. 241 del 1990, art. 11, comma 5, prevede la giurisdizione esclusiva del G.A. per le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi stessi" (S.U. 30 marzo 2009 n. 7573, 20 novembre 2007 n. 24009, 25 maggio 2007 n. 12186, ord. 10 gennaio 1986 n 140 e 17 gennaio 2005 n. 732)”.

La Cassazione chiarisce poi, all’unisono con il Consiglio di Stato, che i Consigli comunali non hanno l’obbligo di pronunciarsi in sede né di adozione né di approvazione definitiva, sulle richieste dei privati lottizzanti. Questo perché l’esercizio del potere dell’amministrazione si configura come discrezionalità, talmente profonda, in materia di governo del territorio, che ben può combaciare con un silenzio della p.a., con un mancato esercizio di un potere in astratto configurabile ma che in concreto poi non  viene esercitato.

I giudici affondano ancora di più il colpo ove affermano che non esiste il diritto soggettivo perfetto dei lottizzanti all’approvazione (e diremmo noi neanche all’adozione) di un piano convenzionato neanche ove questo fosse conforme agli strumenti urbanistici, perché neanche in tal caso l’attività dell’ ente locale si manifesterebbe come vincolata, ma è sempre funzione altamente discrezionale.

Pertanto, un principio ricavabile dalla pronuncia è quello per cui i consessi consiliari comunali non hanno l’obbligo giuridico di approvare i progetti e le convenzioni proposte dai privati perché l’attività della pa, in questa materia non si configura come vincolata.

I privati hanno solo un interesse legittimo, della specie cosiddetta pretensiva, a che il Comune adotti e approvi il progetto di loro iniziativa.

In tema di risarcimento del danno, nel caso in cui il privato avanzi richiesta per aver perso la chance di costruire, soprattutto dopo che la destinazione dei terreni era mutata per decisioni successive dei Consigli comunali, i giudici di entrambi i gradi amministrativi e la Cassazione rigettano la richiesta seppure argomentando per motivi differenti: il Tar Liguria per mancanza della prova; il Consiglio di Stato perché non ha ritenuto sussistere l’ingiustizia del danno, sempre necessaria per la fattispecie di cui all’articolo 2043 del cc; la Cassazione a Sezioni Unite, in un breve passaggio concorda, perché riconoscendo valido quanto affermato dal Consiglio di Stato, conferma che l’ingiustizia del danno non vi era perchè l’approvazione da parte del Consiglio comunale era  solo eventuale; per cui il giudizio prognostico sulla lesione degli  interessi legittimi pretensivi dei privati istanti si è rivelato negativo e non meritevole di risarcimento del danno.

      2.   L’art 2 bis della legge 241/90 nel testo introdotto dalla L. 18 giugno 2009 n 69

(Dott. Ciro Amato Dirigente Scuola Superiore Amministrazione pubblica Locale)

Sul punto è altresì recentemente intervenuto il TAR Puglia con sentenza 17 settembre 2009 n 2100.

L’assunto alla base della pronuncia è lo stesso affermato dalle Sezioni Unite nell’arresto del 1 luglio 2009 n 15388 ed espresso in massima: “Nella formazione della convenzione di lottizzazione, i privati conservano sempre e solo posizioni di interessi legittimi pretesivi, sui quali la cognizione e tutela spetta al giudice amministrativo anche al di fuori delle materie di giurisdizione esclusiva, come è quella urbanistica”.

Questa volta, tuttavia, la conclusione del giudizio prognostico è di segno contrario, affermando la responsabilità del Comune di  Bari per il silenzio serbato sull’ istanza rivolta ad ottenere l’approvazione di un piano di lottizzazione.

Come afferma il giudice amministrativo “emerge pertanto l’assoluta e ingiustificata inerzia dell’amministrazione intimata, che a fronte di ripetute istanze, non ha ancora adempiuto al dovere di darvi risposta, fatto idoneo ad integrare oltre la responsabilità amministrativo-contabile per danno erariale in relazione al pagamento delle spese del presente giudizio, la responsabilità penale per il reato di cui all’art 328 c.p. (ex multis Cassazione penale 2 aprile 2009 sent. n 14466)”. Ma vi è di più, soccorrendo, al riguardo, la recentissima previsione della responsabilità risarcitoria per il danno da ritardo in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento ( art 2 bis L. 241/90 nel testo introdotto dalla L. 18 giugno 2009 n 69).

La novella in parola ha così cristallizzato l’evoluzione giurisprudenziale in tema di silenzio-rifiuto, concludendo un percorso che aveva preso le mosse proprio da un'altra norma di analogo tenore, sia pure, meno “fortunata” nell’applicazione: ovverossia l’art 17, comma 1 lett. f) della legge 59/97, rimasto per larga parte mera misura programmatica, che prevede “ per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento e di mancata o ritardata adozione del provvedimento” un indennizzo automatico e forfetario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento stesso.

L’art 17, comma 1 lett. f)  della legge 59/97 tra i criteri direttivi della delega fissava la previsione, per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento , di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione, di forme di indennizzo automatico e forfetario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento; contestuale individuazione delle modalità di pagamento e degli uffici che assolvono all’obbligo di corrispondere l’indennizzo, assicurando la massima pubblicità e conoscenza da parte del pubblico delle misure adottate e la massima celebrità nella corresponsione dell’ indennizzo stesso.

La delega, come accennato, non fu mai attuata.

Con tale disposizione, tuttavia, il Legislatore mostrava l’intenzione di sanzionare l’oggettivo inadempimento dell’obbligo di provvedere così permettendo alla successiva giurisprudenza di “appuntare” la riflessione sul “danno da ritardo” e “ da silenzio”.

In particolare è stata molto dibattuta l’ammissibilità del c.d. danno da “ritardo mero” , da identificarsi come il danno derivante al privato dalla lesione dell’interesse procedimentale alla tempestiva definizione del procedimento nel termine previsto ai sensi dell’art 2 della legge 241/1990, indipendentemente dalla lesione del bene finale della vita al cui conseguimento era rivolta l’istanza non tempestivamente riscontrata.

Il problema da risolvere, in questa fattispecie, è se sia risarcibile il mero danno da ritardo; cioè, se sia risarcibile oggettivamente il danno subito dal privato in conseguenza dell’inerzia protratta dall’amministrazione oltre un certo termine, normativamente prefissato.

La giurisprudenza in tema di danno da ritardo appare divisa su un punto centrale: se il danno sia risarcibile o meno indipendentemente dalla spettanza del bene della vita, cioè indipendentemente dal fatto che il privato abbia titolo al rilascio del provvedimento richiesto. Posta la questione da un’altra prospettiva: è sufficiente la mera violazione di obblighi di correttezza e buona fede nello svolgimento del procedimento - nella specie, il mancato rispetto dei tempi del procedimento -   a fondare un titolo risarcitorio?

La nota sentenza a Sezioni Unite n. 500 del 1999, muovendo dall’assunto per cui la lesione dell’interesse legittimo possa essere risarcita solo quando implichi anche una lesione del “bene della vita”, pone, per quanto qui rileva, una netta distinzione tra interessi legittimi oppositivi e interessi legittimi pretensivi, affermando, in relazione ai secondi, che il risarcimento possa essere ammesso solo quando la pretesa del cittadino sia destinata “secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole”.

In giurisprudenza è comunque risultato prevalente l’orientamento contrario alla risarcibilità del danno da mero ritardo.

La stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a pronunciarsi sul punto con la decisione n 7 del 15 settembre 2005 osservava che “su di un piano di astratta logica, può ammettersi che, in un ordinamento preoccupato di conseguire un’azione amministrativa particolarmente sollecita, alla violazione dei termini di adempimento procedimentali possono riconnettersi conseguenze negative per l’amministrazione, anche  di ordine patrimoniale ( ad es. con misure di carattere punitivo a favore dell’erario; con sanzioni disciplinari, etc ). in un quadro  non dissimile si muoveva, d’altra parte – secondo talune linee interpretative – l’art 17, comma 1, lett. f, della legge n 59 del 1997, che ipotizzava “forme di indennizzo automatico e forfetario” pur se a favore del richiedente, qualora l’amministrazione non avesse adottato tempestivamente il provvedimento, anche se negativo. Non vale, però, soffermarsi oltre sulla disciplina ora ricordata, in quanto non è stata attuata la delega conferita dalla citata legge, né sono state assunte, dopo la scadenza dei termini assegnati al legislatore delegato, iniziative per la emanazione di una nuova legge di delega con lo stesso contenuto o per la proroga del termine”. 

Da ciò deriva che “il sistema di tutela degli interessi pretensivi – nelle ipotesi in cui si fa affidamento (come nella specie) sulle statuizioni del giudice per la loro realizzazione – consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l’atto, in congiunzione con l’interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l’interessato ( suscettibile di appagare un “bene della vita”)”.

Emerge in definitiva il rifiuto netto di accedere alla qualificazione del tempo come bene ex se rilevante. E tanto in distonia con i principi comunitari che considerano la certezza dei rapporti in termini anche temporali come un bene di spessore decisivo.

      3.   Conclusioni

Gli assunti poc’anzi descritti sono stati, come anticipato, ribaditi proprio alla luce del nuovo testo dell’art 2 bis legge 241/90 introdotto dalla L. 18 giugno 2009 n 69.

L’articolo rubricato “Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento” recita testualmente: “Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’art 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’ inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Le controversie relative all’applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni”.

Si conferma dunque che il nostro ordinamento non  concepisce, in linea di massima, il danno punitivo. Il fatto illecito produce l’obbligazione risarcitoria solo se ed in quanto esista una lesione da riparare. Pertanto, il danno da ritardo non è risarcibile di per sé ma solo se contrappuntato dai requisiti della colpa e dell’ ingiustizia di cui all’art 2043 c.c.

L’articolo è frutto della condivisione tra gli autori. In ogni caso al dott. Amato devono essere attribuiti i paragrafi 1 e 3. Al dott. De Luca il paragrafo 2