N. 928/2009 Reg. Dec.

N. 44 Reg. Ric.

ANNO 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 44/2009 proposto da CASA DI CURA V. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gerolamo Barletta e Fabio Gagliano ed elettivamente domiciliato in Palermo, via F. P. Di Blasi n. 16, presso lo studio dell'avv. Angelo Cacciatore;

contro

B. F., rappresentata e difesa dall'avv. Maurizio Dipietro, con domicilio presso la Segreteria di questo Consiglio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania (sez. int. IV), n. 2039/08 dell'8/11/2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione dell'avv. Maurizio Dipietro in difesa della sig.ra B. F.;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Pietro Ciani;

Uditi alla pubblica udienza del 29 gennaio 2009 l'avv. A. Saitta, su delega dell'avv. G. Barletta, per l'appellante e l'avv. M. Dipietro per l'appellata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La dott.ssa B. F., specializzata in medicina e chirurgia, ha prestato servizio presso la CASA DI CURA V. dal 2005 al 14/12/2007, data in cui veniva sospesa con effetto immediato ed a tempo indeterminato.

Con istanza di accesso agli atti datata 6.6.2008, e pervenuta alla Casa di cura il 9.6.2008, la dott.ssa B. ha chiesto il rilascio di copia conforme all'originale dei seguenti documenti:

- contratto con il quale è stato regolato il rapporto di lavoro con la Casa di cura;

- idonea attestazione, per l'intero periodo che va dall'inizio del rapporto sino alla sospensione, circa i turni lavorativi espletati (con l'indicazione dell'orario di lavoro), nonché l'entità del compenso liquidato mese per mese, con ogni chiarimento in ordine all'aspetto previdenziale ed assistenziale del rapporto.

Nella medesima istanza la sig.ra B. ha specificato che la documentazione era richiesta "al fine di potere valutare le condizioni di procedere all'instaurazione di un contenzioso od anche di verificare responsabilità di altra natura".

L'istanza di accesso agli atti, pervenuta alla Casa di cura il 9 giugno 2009, in mancanza di riscontro, è stata considerata respinta ope legis il 9 luglio 2008, ai sensi dell'art. 25, comma 4, L. n. 241/90.

Con ricorso depositato al T.A.R. Catania il 25 settembre 2008, la sig.ra B. ha chiesto, ai sensi dell'art. 25 L. 241/90, di ottenere il rilascio dei documenti a suo tempo richiesti.

L'Ente non si è costituito.

Il T.A.R. con la sentenza n. 2039/08 ha condannato la Casa di cura al rilascio della documentazione richiesta, con i limiti in essa indicati, ed al pagamento delle spese di giudizio.

Con l'appello in epigrafe, la Casa di cura ha preliminarmente rappresentato che "la dott.ssa B. è perfettamente a conoscenza di non avere mai sottoscritto alcun contratto di lavoro con la Casa di cura, di non avere mai instaurato alcun rapporto di lavoro di tipo subordinato, di avere intessuto un rapporto di collaborazione professionale, di essere stata retribuita secondo l'attività prestata dietro rilascio di regolari fatture, di non essere stata sottoposta al potere gerarchico della Casa di cura, non essendo mai stata sospesa o sanzionata in alcuna maniera, e di avere organizzato i turni di lavoro in base ad accordi intervenuti con gli altri soggetti trovatisi nella (sua) medesima situazione giuridica".

Ha poi precisato che la stessa dott.ssa B. "in data 23.02.2005 sottoscriveva dichiarazione sostitutiva di notorietà con cui dichiarava formalmente che avrebbe operato per la CASA DI CURA V. nella qualità di medico di guardia con rapporto di lavoro libero professionale, rapporto a quella data intercorrente anche con altre due case di cura".

Quindi, ha eccepito: "Insussistenza dei presupposti per l'eser-cizio del diritto", in quanto il rapporto tra le parti in causa "è un rapporto paritetico e regolato dal diritto privato, per cui va escluso sussistere il diritto di accesso agli atti invocato", "Insussistenza documenti richiesti" ribadendo come "gli atti di cui si chiede l'accesso materialmente non esistono" nonché, da un punto di vista formale, "Inammissibilità del ricorso" in quanto la sig.ra B. non avrebbe specificato le ragioni giuridiche sottese alla sua istanza.

Ha concluso chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata, con vittoria di spese, competenze ed onorari di causa.

Con memoria di costituzione l'odierna appellata si è opposta alle deduzioni svolte dalla Casa di cura ed ha chiesto la conferma della sentenza del Giudice di prime cure.

DIRITTO

La ricorrente in prime cure, dottore in chirurgia oncologica, titolare di partita IVA quale libero professionista, ha chiesto alla Casa di cura l'accesso ai documenti, meglio sopra individuati, concernenti il rapporto di lavoro intrattenuto con la stessa, "al fine di potere valutare le condizioni di procedere all'instaurazione di un contenzioso ...".

La sentenza gravata ha accolto il ricorso sul rilievo che l'affermazione secondo cui "le norme della L. n. 241/90 non sono più applicabili ai rapporti di impiego pubblico privatizzati, i cui contenziosi sono ormai conosciuti (solo) dal giudice ordinario, ... va ridimensionata, nel senso che va riferita alla impossibilità di continuare a configurare i vizi tipici dell'atto amministrativo, mentre l'applicabilità della L. n. 241/90 va ribadita per quanto riguarda il diritto di accesso ai documenti amministrativi, per il quale, già prima delle recenti modifiche normative, si affermava che la relativa disciplina, dettata dagli artt. 22 e 23 della citata legge, non fosse preclusiva in via di principio dell'ostensibilità degli atti di natura privatistica della p.a." (cfr. ex multis, Cons. St., Ad. Pl., 22 aprile 1999 n. 4).

L'appello è fondato nel suo primo motivo, laddove si deduce la "Insussistenza dei presupposti per l'esercizio del diritto".

L'art. 22, comma 1, lett. e) della legge n. 241/90 chiarisce che per "pubbliche amministrazioni", soggetti passivi dell'istanza di accesso, si intendono "tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale.".

Quanto al caso in trattazione, si ritiene che la Casa di cura rientri, quale concessionaria accreditata al servizio sanitario nazionale, tra i soggetti passivi di richiesta di accesso agli atti.

Tuttavia, come correttamente affermato dallo stesso Giudice di prime cure, "va verificato se, per tutto l'insieme di attività che non risultano neppure mediatamente connesse con tale servizio, l'accessi-bilità dei documenti detenuti dalla Casa di cura, almeno in applicazione della disciplina pubblicistica contenuta nella legge 241/90, sia da escludere, considerato che l'istanza di accesso della ricorrente concerne una serie di atti afferenti alla gestione economica del rapporto di impiego privatistico" intercorrente con la predetta Casa di cura.

La sentenza gravata, di accoglimento dell'istanza di accesso proposta dalla ricorrente in primo grado, ha, invero, omesso di considerare che la suddetta decisione del Consiglio di Stato, Ad. Pl. 22 aprile 1999 n. 4, cui pure il Giudice di primo grado si è espressamente richiamato, distingue nettamente, ai fini dell'esercizio del diritto di accesso agli atti previsto dall'art. 23 della L. 241/90, fra tre diverse ipotesi, delle quali, per quel che concerne la soluzione della presente controversia, assume rilevanza quella secondo cui " ... oltre alle attività da svolgere sulla base di una norma ed a quelle direttamente riguardanti la gestione del servizio, l'accesso può avere luogo anche in relazione alla residua attività del gestore, quando si manifesti un interesse pubblico prevalente rispetto a quello imprenditoriale, sulla base di un giudizio di bilanciamento".

L'Adunanza plenaria ha specificato che si tratta di un "giudizio caso per caso", che "va svolto ... sulla base di una valutazione composita, che", in primo luogo, "tenga conto del pubblico servizio in concreto svolto, della strumentalità, rispetto ad esso, dell'attività oggetto della domanda di accesso nonché di ulteriori parametri, meno pertinenti al caso in esame.

Sulla base di questa premessa di ordine sistematico, è agevole rilevare che nella vicenda che costituisce oggetto dell'odierno giudizio la domanda di accesso non riguardava né modalità organizzative del servizio pubblico svolto né, peraltro, gli atti cui la sig.ra B. vorrebbe accedere sono direttamente relativi all'attività istituzionale dell'Ente, concernente la prestazione del servizio pubblico.

Si tratta, invece, di atti correlati ad attività (professionale) accessoria e strumentale allo svolgimento del pubblico servizio, che la Casa di cura appellante ha richiesto alla sig.ra B. non solo e non tanto in regime di diritto privato, quanto, soprattutto, in ambiti non direttamente interferenti con la prestazione del servizio istituzionalmente erogato dall'appellante ed in modi per nulla differenziati rispetto all'attività professionale che la stessa appellata avrebbe potuto svolgere a favore di qualsiasi altro soggetto economico.

Alla stregua di tali considerazioni, reputa il Collegio che il bilanciamento richiesto dall'Adunanza plenaria avrebbe dovuto condurre ad esito di segno opposto a quello cui si perviene in sentenza; nel senso che gli atti in questione non avrebbero dovuto essere ricompresi tra quelli soggetti al diritto di accesso di cui all'art. 23 (cfr. C.G.A. decis. n. 658/08 del 21 luglio 2008). Si tratta infatti di documenti non riguardanti profili funzionali e organizzativi del servizio, ma rilevanti esclusivamente nell'ambito del rapporto di lavoro di diritto privato intercorrente tra la Casa di cura e l'originaria ricorrente.

In conclusione, l'appello è fondato e, pertanto, va accolto.

In conclusione, l'appello è fondato e, pertanto, va accolto.

Ritiene il Collegio che ogni altro motivo od eccezione possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Sussistono giusti motivi perché le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio siano integralmente compensati.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l'appello in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 29 gennaio 2009, con l'intervento dei signori: Pier Giorgio Trovato, Presidente, Raffaele Maria De Lipsis, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Antonino Corsaro, Pietro Ciani, estensore, componenti.

IL PRESIDENTE

Pier Giorgio Trovato

L'ESTENSORE

Pietro Ciani

IL SEGRETARIO

Maria Assunta Tistera

Depositata in Segreteria il 15 ottobre 2009