IL CONTRATTO DI APPRENDISTATO: LE conseguenze DEll’inadempimento Agli obblighi formativi
Marta Mondelli – Responsabile della Linea Operativa “Consulenza Legale” della Direzione Provinciale del Lavoro di Pavia (*)
(*)Ai sensi della circolare del 18 Marzo 2004 del Ministero del Lavoro si precisa che le considerazioni contenute nel presente intervento sono frutto esclusivo del pensiero dell’Autore e non hanno carattere impegnativo per l’Amministrazione alla quale appartiene).
Il legislatore nel ridefinire con il d.lgs 276/03 il contenuto del contratto di apprendistato ha conferito allo speciale rapporto di lavoro una forte impronta di innovatività e vitalità che si rivela assai più marcata sotto il profilo sostanziale che non sotto quello strettamente sanzionatorio.
Tuttavia, una riflessione su quest’ultimo aspetto deve ritenersi imprescindibile, oltre che interessante, consentendoci di avere completo il senso del passaggio e della continuità tra precedente e nuova disciplina[1].
Ed è ciò che si tenterà di fare, senza alcuna pretesa di esaustività, nel corso di questa analisi.
Nel nuovo assetto normativo la norma sanzionatoria di principale rilievo, comune ai tre tipi di contratto di apprendistato[2], è l’art. 53 che prevede testualmente nel secondo periodo del 3 comma In caso di inadempimento nella erogazione della formazione di cui sia esclusivamente responsabile il datore di lavoro e che sia tale da impedire la realizzazione delle finalità di cui agli articoli 48, comma 2, 49, comma 1, e 50, comma 1, il datore di lavoro è tenuto a versare la differenza tra la contribuzione versata e quella dovuta con riferimento al livello di inquadramento contrattuale superiore che sarebbe stato raggiunto dal lavoratore al termine del periodo di apprendistato, maggiorata del 100 per cento.
La maggiorazione così stabilita esclude l’applicazione di qualsiasi altra sanzione prevista in caso di omessa contribuzione”.
Partiamo dall’ultimo inciso della norma. Se da una parte esso consente di escludere l’applicazione di ogni “altra sanzione” connessa all’omissione dei contributi, dall’altra, richiede un più accurato esame in ordine alla sopravvivenza e applicabilità di sanzioni di natura diversa[3].
2. LA CONVERSIONE DEL RAPPORTO DI APPRENDISTATO IN RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO NELLA ELABORAZIONE GIURISPRUDENZIALE
Nel quadro sanzionatorio delineato dalla legge n. 25/55 di notevole portata e incisività sono stati, nel corso dei decenni, gli interventi “additivi” ad opera della giurisprudenza di merito e di legittimità.
In particolare, si fa riferimento a tutte quelle ipotesi di esclusiva creazione giurisprudenziale ove, dalla non corretta esecuzione del rapporto di apprendistato, si è fatto derivare la trasformazione del rapporto speciale di apprendistato in un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.
Invero, il legislatore ha disciplinato all’art. 19 della legge 25/55, la sola ipotesi per così dire “fisiologica” di trasformazione del contratto di apprendistato in un normale contratto a tempo indeterminato, cioè quella conseguente al
A questa ipotesi sono assimilabili, per pacifica ammissione della dottrina[4] e giurisprudenza[5], quelle similari in cui
Si tratta evidentemente di una casistica non esaustiva, in quanto non è comprensiva di nessuna delle ipotesi in cui la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato interviene come conseguenza dell’inadempimento del datore di lavoro alle obbligazioni scaturenti dallo speciale contratto.
Questo vuoto è stato, come si accennava, a più riprese, colmato ad opera del diritto vivente.
Sono, infatti, frutto di creazione giurisprudenziale tutte le ipotesi nelle quali la conversione del rapporto scaturisce da peculiari comportamenti datoriali estranei al modello legale, con conseguente illegittimità della disdetta intervenuta alla scadenza del periodo di apprendistato[6].
3. LA CONVERSIONE DEL CONTRATTO DI APPRENDISTATO IN UN NORMALE RAPPORTO DI LAVORO NELL’AMBITO DELLA NUOVA DISCIPLINA
Se è di intuibile evidenza la compatibilità del sistema sanzionatorio delineato dalla legge 25/55 (così come sopravvissuto ai singoli ed estemporanei interventi abrogativi verificatesi nel corso dei decenni) con la disciplina del contratto di apprendistato dettata dal d. lgs 276/03[7], occorre verificare se sia possibile, anche alla luce del nuovo assetto normativo, procedere ad una conversione del contratto di apprendistato in un normale contratto di lavoro subordinato, quando nel concreto non si realizzi la precipua funzione formativa che ha consentito a dottrina e giurisprudenza di definire il contratto di apprendistato, pacificamente, come un rapporto di lavoro speciale a causa mista.
Il contratto di apprendistato, pur nello spirito della nuova normativa, rimane qualificabile come un contratto a causa mista caratterizzato, in ciascuna delle tre tipologie, oltre che dallo svolgimento della prestazione lavorativa, dall’obbligo del datore di lavoro di garantire una effettiva formazione sul lavoro, finalizzata al conseguimento, da parte dell’apprendista, rispettivamente
Sulla centralità ed essenzialità dell’elemento formativo la Suprema Corte più volte ha avuto modo di soffermarsi.
Testualmente la Cassazione ha sostenuto come “nel contratto di apprendistato, rispetto all’attività lavorativa, la formazione assume un ruolo assolutamente preminente, ponendosi essa quale strumento per la realizzazione di finalità considerate già di alto valore sociale dalla Costituzione (art. 35 comma 2); il che spiega quelle norme miranti, da una parte, a rendere effettiva quella finalità ( così quelle norme che disciplinano specificamente la formazione professionale dell’apprendista) e, dall’altra, a compensare gli oneri affrontati dal datore di lavoro connessi all’attività di addestramento, attraverso una serie di vantaggi (di varia natura, dalle agevolazioni contributive alla non computabilità degli apprendisti nell’organico dell’azienda, ai fini del raggiungimento della soglia dimensionale prevista per l’applicabilità di determinate tutele od obblighi a carico del datore, ecc.)”[8].
Affinché l’obiettivo formativo possa essere raggiunto è necessario, tuttavia, lo svolgimento effettivo e non meramente figurativo sia delle prestazioni lavorative da parte del dipendente sia della corrispondente attività di insegnamento da parte del datore di lavoro[9], con la conseguenza che, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato dalle parti, è nel concreto che va accertata l’esistenza di un contratto di apprendistato ovvero di un normale contratto di lavoro subordinato[10].
Con l’avvento della nuova disciplina non sono mancate osservazioni di tenore differente: si è sostenuto[11], infatti, che se l’apprendistato è, per definizione, in ciascuna delle tre tipologie introdotte, strumento di alternanza collegato con l’istruzione e la formazione, non può in nessun caso risolversi- neanche a titolo sanzionatorio – nel lavoro subordinato tout court, a meno che il giudice nell’interpretare la comune volontà delle parti, anche nell’esecuzione del rapporto, giunga ad una differente qualificazione del contratto che smentisca quanto risultante dal contenuto letterale dello stesso.
Secondo questa impostazione non residuerebbe, dunque, alcun potere degli Enti di vigilanza di procedere- quand’anche in sede di accertamenti se ne ravvisassero gli elementi- alla trasformazione del rapporto di apprendistato in un rapporto di lavoro ordinario quale operazione prodromica all’esercizio della potestà sanzionatoria.
Si tratta, a parere di chi scrive, di una conclusione non condivisibile: se è vero che non è all’ispettore del lavoro che spetta il potere di riqualificare il rapporto speciale di apprendistato in lavoro subordinato - né, a rigore, questo potere gli era riconosciuto con la precedente normativa, non potendo che spettare all’organo giurisdizionale –non si può omettere di precisare quanto segue.
L’ispettore disconosce e riqualifica il rapporto, incidentalmente , nella misura e nei limiti in cui deve esercitare la sua funzione di controllo e quella conseguente repressivo/sanzionatoria.
Pertanto, se così è, nulla deve ritenersi innovato sul potere di ricondurre il contratto di apprendistato ad un normale contratto di lavoro subordinato quando tale riqualificazione costituisca il “presupposto” per l’esercizio delle proprie funzioni[12].
Si pensi, ad esempio, ad un rapporto di apprendistato che si stipuli successivamente ad un consumato rapporto di lavoro “irregolare” intrattenuto tra gli stessi soggetti: è evidente che in questo caso resta in capo agli ispettori il potere/dovere di intervenire con l’applicazione delle sanzioni amministrative per la mancata instaurazione di un regolare rapporto di lavoro iniziato già prima della regolarizzazione con contratto di apprendistato; con la conseguenza che, se le mansioni svolte nel periodo di lavoro “in nero” non fossero compatibili con la funzione del successivo contratto di apprendistato - corrispondendo già l’attuale lavoro alla qualifica che si sarebbe acquisita al termine dell’apprendistato - il contratto di apprendistato si intenderà automaticamente risolto in favore del rapporto di lavoro subordinato intrapreso per le vie di fatto.
Ciò sembra in linea con quanto sostenuto dal Ministero del Lavoro con la circolare n. 40/2004 che dettando indicazioni in punto di disciplina sanzionatoria, testualmente, dispone “in caso di inadempimento dell’obbligo formativo, e conseguente applicazione della suddetta misura sanzianatoria, al datore di lavoro sarà preclusa la possibilità di continuare il rapporto di apprendistato con lo stesso soggetto e per l’acquisizione della medesima qualifica o qualificazione professionale”[13].
Sulla eventualità della trasformazione di un rapporto di apprendistato in rapporto subordinato, un’ultima considerazione si impone: la riqualificazione del rapporto di apprendistato in quello di lavoro subordinato - sia quella operata dal giudice su istanza del lavoratore interessato sia quando tale accertamento costituisca il presupposto di fatto per l’esercizio della potestà sanzionatoria della Amministrazione- sarà comunque preclusa nell’ipotesi di violazione di obblighi che pur avendo rilevanza penale non incidono sulla corretta realizzazione della finalità e peculiarità del contratto di apprendistato: così, ad esempio, l’inosservanza delle norme in materia di sorveglianza sanitaria obbligatoria non comporterà automaticamente la trasformazione che dovrà passare sempre attraverso una verifica fattuale della causa del contratto effettivamente realizzata dalle parti [14].
4. L’inadempimento agli obblighi formativi rilevante ai fini dell’art.53
Al fine di definire l’ambito di applicazione della maggiorazione prevista dall’art. 53 è di fondamentale importanza capire in quali casi si è in presenza di un inadempimento imputabile al datore di lavoro.
Il legislatore limita, infatti, l’applicabilità della sanzione al caso in cui dell’inadempimento nella erogazione della formazione sia responsabile esclusivamente il datore di lavoro.
Al momento le poche ma uniche indicazioni disponibili sono quelle fornite dal Ministero che ha precisato “l’inadempimento formativo imputabile al datore di lavoro sarà valutato sulla base del percorso di formazione previsto all’interno del piano formativo e di quanto regolamentato dalla disciplina regionale. Tale inadempimento potrà configurarsi in presenza di uno dei suddetti elementi: quantità di formazione, anche periodica, inferiore a quella stabilita nel piano formativo o dalla regolamentazione regionale; mancanza di un tutor aziendale avente competenze adeguate, o di ogni altro elemento che provi una grave inadempienza del datore di lavoro nell’obbligo formativo[15]”.
All’individuazione degli elementi sintomatici della grave inadempienza, sarà senz’altro di aiuto la casistica che nel prossimo futuro sarà offerta dall’esperienza applicativa e da quella giurisprudenziale.
Occorre evidenziare, tuttavia, che la sanzione contemplata nell’art. 53 si riferisce alla sola ipotesi in cui l’inadempimento agli obblighi formativi sia imputabile esclusivamente al datore di lavoro. Ne consegue che, se è certo che non scatterà la sanzione della maggiorazione quando la formazione non riesca a realizzarsi per cause del tutto estranee al comportamento datoriale - e il caso più facile da immaginare, a riguardo, è quello in cui sia il comportamento dello stesso apprendista ( ad es. per prolungate assenze o per intervenute dimissioni) a non rendere possibile l’attuazione dell’obbligo formativo- più delicate appaiono quelle situazioni ove la responsabilità della formazione ricade su soggetti esterni all’azienda, sicché anche la valutazione della riferibilità al datore dell’inadempimento è, quanto meno, più complessa.
L’attuale disciplina dell’apprendistato prevede, infatti, espressamente agli art 48 e 49, con riguardo rispettivamente al contratto di apprendistato per l’espletamento del diritto- dovere di istruzione e a quello professionalizzante, che la formazione possa essere curata sia all’interno che all’esterno dell’azienda[16].
Infatti, il legislatore nel rimettere la regolamentazione dei profili formativi, alle regioni, d’intesa con le associazioni dei datori comparativamente più rappresentative sul piano regionale, prevede che ciò debba avvenire nel rispetto di determinati principi e criteri direttivi che, con specifico riferimento all’apprendistato professionalizzante, vengono individuati:
a) nella previsione di un monte ore di formazione formale, interna o esterna alla azienda, di almeno centoventi ore per anno, per la acquisizione di competenze di base e tecnico-professionali;
b) nel rinvio ai contratti collettivi di lavoro stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative per la determinazione, anche all'interno degli enti bilaterali, delle modalità di erogazione e della articolazione della formazione, esterna e interna alle singole aziende, anche in relazione alla capacità formativa interna[17] rispetto a quella offerta dai soggetti esterni[18].
L’affidamento della formazione a soggetti esterni può rendere di difficile realizzazione la fattispecie sanzionatoria individuata nell’art. 53: può risultare, infatti, facilmente ipotizzabile una responsabilità nell’inadempimento degli obblighi formativi del soggetto formatore esterno, seppure solo in termini di apporto con-causale, che escluderebbe, giocoforza, l’esclusiva responsabilità dell’inadempimento in capo al datore di lavoro, necessaria per l’applicabilità della sanzione di cui è parola.
Anzi, è del tutto plausibile immaginare come nell’immediato futuro, non intervenendo dei correttivi normativi, si potrà assistere ad un animato contenzioso, tra Enti previdenziali e mondo datoriale, che si giocherà tutto sul vacillante discrimine tra esclusiva responsabilità datoriale – con applicazione della maggiorazione ex art. 53- e, (co)responsabilità di soggetti formatori esterni che, se provata, varrebbe ad escludere il precetto sanzionatorio.
[1] Sul nuovo contratto di apprendistato, vedi, tra gli altri, Rusciano M. in Diritto del lavoro . I nuovi problemi. CEDAM 2005, II tomo pagg. 1219 ss. ; inserto a cura di Gheido, Casotti in Diritto&pratica del Lavoro n. 48/05; De Fazio G. “I nuovi contratti di lavoro formativi:aspettative e speranze di un nuovo mercato del lavoro”, in Massimario di Giurisprudenza de Il Sole 24 ore, 1 ottobre 2004, pag. 683; Tiraboschi M. “Il problema dell’occupazione giovanile nella prospettiva della (difficile) transizione dai percorsi educativi e formativi al mercato del lavoro in WP CSDLE M. D’Antona 2005 n. 76.
[2] Come è noto una delle novità contenute nel d.lgs 276/03 è nella previsione di tre tipologie di contratto di apprendistato (artt. 48-50): 1)apprendistato per l’espletamento del diritto-dovere di istruzione e formazione 2) apprendistato professionalizzante 3) apprendistato per l’acquisizione di un diploma o per percorsi di alta formazione.
[3] Bonati G.,” Apprendistato e inserimento.Modificata la portata della sanzione economica” , in Guida al Lav. del 17 settembre 2004 n. 37
[4] Tatarelli Maurizio in Guida al lav. n. 49/2001 pagg. 15 ss.
[5] Cass. Sez lav. 30 gennaio 1988, n. 845 ;Cass. Sez. lav. 25 agosto 1995 n. 9011 in Unico Lavoro on line de Il sole 24
[6] Tra le principali ipotesi enucleate dalla giurisprudenza si possono menzionare quelle riconducibili alle seguenti situazioni: svolgimento di mansioni elementari; svolgimento di mansioni diverse da quelle per le quali avviene l’assuzione; l’inadempimento agli obblighi formativi. Cfr Tatarelli, in Guida al lav.cit.
[7] E ciò sia per l’espressa previsione contenuta nell’art. 53 ult. comma “ è fatta salva la disciplina previdenziale e assistenziale di cui alla legge 25/55”, sia perché all’art. 85 il legislatore ha richiamato espressamente le disposizioni della legge n. 25 che ha inteso abrogare .
Peraltro la circolare n. 40 nel ribadire la permanente vigenza, tra gli altri, degli artt. 11 e 12 della l. 25/55, relativi ai diritti e doveri del datore, conferma implicitamente la sopravvivenza della correlate norme sanzionatorie.
[8] Così Cass. Sez lav. 6787 11 maggio 2002 in Unico lav cit.
[9] Cass. Sez lav. 6787 cit. ; Cass. Sez. Lav. 12.05.2000 n. 6134 in Unico lav.cit.
[10] Ex plurimis Cass. 6972 del 20 agosto 1987 “La funzione giuridica del contratto di apprendistato è caratterizzato, oltre che dallo svolgimento della prestazione lavorativa, anche da un effettivo addestramento professionale finalizzato all’acquisizione da parte dell’apprendista della necessaria capacità tecnica per diventare lavoratore qualificato.
Consegue che, ove siffatta peculiare caratteristica manchi e le mansioni dell’apprendista non siano in realtà intrinsecamente formative, deve riconoscersi l’esistenza di un comune rapporto subordinato, soggetto alla disciplina ordinaria anche in relazione alla stabilità del posto di lavoro, tenendo conto che incombe su chi allega l’esistenza di un contratto l’onere di fornirne la relativa completa prova.”
[11] De Fazio, in Massimario di Giurisprudenza , cit. Per l’A. il legislatore della Riforma ha voluto imprimere maggior peso alla finalità formativa del contratto di apprendistato che non lo renderebbe più qualificabile come rapporto di lavoro(subordinato) speciale; tale circostanza troverebbe conferma nella legge delega, dove si afferma che il tirocinio è “uno strumento formativo ” e non un contratto di lavoro subordinato, sia pure speciale, cosa che invece indica per il contratto di inserimento (art. 2, legge delega).
[12] Cfr sentenza Cass. Sez. lav. sentenza n. 849 n. 20.01.2004 in Unico lav. cit.. La Suprema Corte ritiene infondato un motivo del ricorso secondo cui, in sintesi, l’accertamento circa la natura subordinata del rapporto non può essere compiuto, in modo unilaterale ed al di fuori della garanzia del contraddittorio e del diritto di difesa, dall’organo amministrativo, i cui poteri sanzionatori si riferiscono ad infrazioni delle quali è indiscusso il presupposto di fatto.
Il motivo è infondato in quanto in sede di sindacato giurisdizionale sul provvedimento di irrogazione di sanzione amministrativa pecuniaria la legittimità del provvedimento viene ad essere controllata sotto ogni profilo, sicchè non vi è alcun accertamento compiuto dall’autorità irrogante che possa pregiudicare il diritto dell’interessato a far valere l’infondatezza della pretesa avanzata con ordinanza ingiunzione”.
[13] Lo stesso concetto è riproposto nella circolare n. 2 del 2006 in materia di apprendistato per alta formazione . Cfr Gheido e Casotti in DPL n. 7/2006 pp. 366 ss. “ Apprendistato per alta formazione: primi chiarimenti”
[14] Corte di Cass. Sez lav. Sentenza 02.03.2000 n. 2352 in Unico Lav. cit
[15] Così testualmente con Circolare n. 40/2004; Cfr Interpello n. 8/2007 del 2 febbraio 2007.
[16] Cfr Interpello Ministero del Lavoro n. 7/2007 del 18.01.2007; De Fusco E. “ Si profila una formazione a due vie per l’apprendista” in Guida al lav. 28 ott. 2005 pag. 14; Muratorio A. in Dir. e Pratica del Lav. 8/2006 p. 413 “l’apprendistato professionalizzante nel CCNL metalmeccanici”.
[17] A titolo esemplificativo il CCNL metalmeccanici firmato lo scorso 19 gennaio 2006 riconosce la capacità formativa “interna” quando: - l’azienda , o le aziende collegate, abbiano la disponibilità di locali idonei e, in tal senso sono ritenuti idonei i locali distinti da quelli preventivamente destinati alla produzione e dotati di strumenti adeguati alle modalità di formazione da erogare;- l’azienda , o le aziende collegate, abbiano la disponibilità di lavoratori, con esperienza o titolo di studio adeguati , in grado di trasferire competenze.
[18] Analoga previsione è contenuta nell’art. 48 comma 4 con riferimento al contratto di apprendistato per l’espletamento del diritto –dovere di istruzione. L’art. 50 in relazione ai profili formativi dell’apprendistato per l’acquisizione di un diploma o per percorsi di alta formazione, invece, prevede testualmente “ ferme restando le intese vigenti, la regolamentazione e la durata dell’apprendistato per l’acquisizione di un diploma o per percorsi di alta formazione è rimessa alle regioni, per i soli profili che attengono alla formazione , in accordo con le associazioni territoriali dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro, le università e le altre istituzioni formative.