domenica, 27 novembre 2022

L’omessa diagnosi di malformazioni fetali legittima il neonato iure proprio

Cassazione civile  sez. III,  2 ottobre 2012,  n. 16754 - Sabrina Cestari

 

A seguito della nascita della figlia affetta da handicap due coniugi, in proprio e nella qualità di genitori esercenti la potestà sulle figlie minori, convenivano in giudizio il ginecologo che aveva seguito la gestante durante la gravidanza.

La signora si era rivolta al medico chiedendo di essere sottoposta a tutti gli accertamenti necessari per escludere malformazioni del feto, la nascita di un bimbo sano era stata rappresentata al sanitario come condizione imprescindibile per la prosecuzione della stessa gravidanza.

Il ginecologo aveva fatto eseguire alla donna il solo "Tritest", omettendo di prescrivere accertamenti più specifici che avrebbero potuto escludere alterazioni cromosomiche del feto.

Il giudice di primo grado, previa declaratoria di difetto di legittimazione attiva della figlia affetta da handicap, aveva respinto la domanda dei genitori e della sorella, successivamente anche la Corte d’appello aveva rigettato il ricorso dei genitori, confermando il difetto di legittimazione attiva della minore e respingendo la domanda risarcitoria dei familiari per assenza di colpa del ginecologo.

I coniugi avevano presentato ricorso in Cassazione.

Secondo la Suprema Corte poiché nel caso di specie risultava provato che la gestante avesse espressamente richiesto un accertamento medico-diagnostico al fine di esser resa partecipe delle eventuali malformazioni genetiche del feto, in modo da poter interrompere la gravidanza, oggetto del rapporto professionale medico-paziente era un accertamento doppiamente funzionale alla diagnosi di malformazioni fetali e all'esercizio del diritto di aborto.

Onere del medico era, quindi, quello di provvedere ad una completa informazione in relazione a tutte le possibilità di indagini diagnostiche ed alle percentuali di false negatività offerte dal test prescelto, in modo da consentire alla gestante una decisione il più aderente possibile alla realtà della sua gestazione.

Conseguentemente, secondo la Cassazione, il ginecologo è responsabile non soltanto per la circostanza dell'omessa diagnosi ma anche per la violazione del diritto di autodeterminazione della donna nella prospettiva dell'insorgere, sul piano della causalità ipotetica, di una malattia fisica o psichica.

In ordine alla legittimazione attiva la Cassazione, nella sentenza qui commentata, afferma che la responsabilità sanitaria per omessa diagnosi di malformazioni fetali e conseguente nascita indesiderata va estesa, oltre che nei confronti della madre nella qualità di parte contrattuale, anche al padre (come già affermato nelle sentenze della Corte n. 14488/2004 e n 6735/2002) ed ai fratelli/sorelle del neonato, che rientrano a pieno titolo tra i soggetti protetti dal rapporto intercorrente tra il medico e la gestante, nei cui confronti la prestazione è dovuta.

La legittimazione del padre (affermata anche nella sentenza della Corte n. 2354/2010) non può, infatti, non essere estesa anche ai fratelli ed alle sorelle del neonato, dei quali non può non presumersi, secondo la Cassazione, l'attitudine a subire un serio danno non patrimoniale, anche a prescindere dagli eventuali risvolti e dalle inevitabili esigenze assistenziali destinate ad insorgere alla morte dei genitori. Danno consistente, tra l'altro, nella minor disponibilità dei genitori nei loro confronti, in ragione del maggior tempo necessariamente dedicato al figlio affetto da handicap, nonchè nella diminuita possibilità di godere di un rapporto parentale con i genitori stessi costantemente caratterizzato da serenità e distensione.

Per quanto riguarda la titolarità del diritto al risarcimento del danno in capo al minore affetto da handicap, secondo la Cassazione, la domanda risarcitoria avanzata personalmente dal bambino trova il suo fondamento negli artt. 2, 3, 29, 30 e 32 Cost.. Il vulnus lamentato da parte del minore, infatti, non è la malformazione in sè considerata, bensì lo stato funzionale di infermità e la condizione evolutiva della vita di portatore di handicap, intese come proiezione dinamica dell'esistenza.

Il diritto alla salute (art. 32 Cost.) deve essere considerato, infatti, non soltanto nella sua dimensione statica di assenza di malattia, ma come condizione dinamico funzionale di benessere psicofisico, l’handicap, invero, limita il diritto del minore allo svolgimento della propria personalità, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali (art. 2 Cost), e limita, altresì, il pieno sviluppo della sua personalità (art. 3 Cost.). L'arrivo del minore in una dimensione familiare "alterata" inoltre impedisce o rende più ardua la concreta e costante attuazione dei diritti-doveri dei genitori sanciti dal dettato costituzionale, che tutela la vita familiare nel suo libero e sereno svolgimento sotto il profilo dell'istruzione, educazione, mantenimento dei figli (artt. 29, 30 e 31 Cost.).

Tali situazioni soggettive, giuridicamente tutelate e giuridicamente rilevanti, sono riconducibili, secondo la Suprema Corte, non alla sola nascita, nè al solo handicap, bensì alla nascita ed alla futura vita, il cui disagio può essere alleviato per via risarcitoria attribuendo direttamente al soggetto, che di tale condizione di disagio è personalmente portatore, il dovuto importo risarcitorio, senza mediazioni di terzi, quand'anche fossero i genitori.

Non assume alcun rilievo "giuridico", invece, secondo la Cassazione, la dimensione prenatale del minore, quella nel corso della quale la madre avrebbe, se informata, esercitato il diritto all'interruzione della gravidanza, infatti, se l'esercizio di questo diritto fosse stato assicurato alla gestante, la dimensione del non essere del nascituro impedisce di attribuirle qualsivoglia rilevanza giuridica.

La legittimità dell'istanza risarcitoria iure proprio del minore deriva, pertanto, secondo la Suprema Corte, da una omissione colpevole cui consegue non il danno della sua esistenza, nè quello della malformazione di sè sola considerata, ma la sua stessa esistenza diversamente abile.

Invero, l'evento danno è costituito dalla individuazione di sintesi della "nascita malformata", intesa come condizione dinamica dell'esistenza riferita ad un soggetto di diritto attualmente esistente.

In ordine all’esistenza di un nesso di causalità giuridicamente rilevante tra la condotta del sanitario e l'evento di danno lamentato a seguito della violazione di un interesse costituzionalmente protetto del minore, tale requisito è soddisfatto, secondo la Cassazione, in considerazione della ricognizione dell'evento di danno così come appena operata. Il danno appare  riconducibile, infatti, secondo un giudizio prognostico ex post, all'omissione, poichè una condotta diligente e incolpevole avrebbe consentito alla donna di esercitare il suo diritto all'aborto (sì come espressamente dichiarato al medico nel caso di specie). Una diversa soluzione, sul piano causale, si risolverebbe, a parere della Suprema Corte, nell'inammissibile annullamento della volontà della gestante. Va, pertanto, affermata , secondo la Cassazione, l’equiparazione tra la fattispecie dell'errore medico che non abbia evitato l'handicap evitabile ovvero che tale handicap abbia cagionato e l'errore medico che non ha evitato (o ha concorso a non evitare) la nascita malformata (evitabile, senza l'errore diagnostico, in conseguenza della facoltà di scelta della gestante derivante da una espressa disposizione di legge), facoltà il cui esercizio la gestante aveva, nella specie, espressamente dichiarato di voler esercitare.

La Suprema Corte ha conseguentemente rinviato alla Corte d’Appello che, in applicazione dei suindicati principi di diritto, dovrà rivalutare la fondatezza della richiesta risarcitoria sia della minore, che dei suoi familiari.

Avvocato Sabrina Cestari
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LaPrevidenza.it, 26/11/2012

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