mercoledì, 28 settembre 2022

Il risarcimento da perdita di chances si configura anche con il venir meno di una apprezzabile possibilità di aggiudicarsi un appalto

Consiglio di Stato  sez. V,  15 aprile 2013,  n. 2038

 

La Regione Calabria bandiva in data 2 ottobre 1998 una gara di rilevanza comunitaria per l'affidamento, mediante licitazione privata e con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dell'appalto relativo allo svolgimento di un'indagine conoscitiva sullo stato delle coste calabresi, per la predisposizione di una banca dati dell'evoluzione del litorale e l'individuazione delle aree a rischio e delle tipologie di interventi.

La gara veniva aggiudicata all'ATI Technical S.p.a. - Idrotec - Consorzio Okeanos.

Avverso l'aggiudicazione insorgeva dinanzi al T.A.R. per la Calabria il sig. Si. Gi., in proprio e quale capogruppo mandatario, con il suo Studio, della costituenda associazione temporanea tra professionisti "Terraqua tre" con la Società Alatec - Haskoning, concorrente risultato secondo classificato.

La parte ricorrente, oltre a chiedere l'annullamento degli atti impugnati, domandava la condanna dell'Amministrazione al risarcimento dei danni.

Resisteva al ricorso la Regione Calabria.

Dal Tribunale venivano emessi, nel tempo, tre provvedimenti istruttori finalizzati all'acquisizione degli atti di gara, ma solo l'ultimo di essi trovava esecuzione (neppure completa).

All'esito del giudizio, il Tribunale adìto accoglieva l'impugnativa con la sentenza n. 864/2006 in epigrafe, reputando fondato il mezzo con il quale la ricorrente aveva dedotto che l'Amministrazione aveva omesso di sottoporre a verifica di anomalia l'offerta economica dell'aggiudicataria, benché eccedente la soglia di allarme prevista dall'art. 25, d.lgs. n. 157 del 1995.

Il T.A.R. riteneva, infatti, che la verifica di anomalia nella fattispecie si rendesse obbligatoria ai sensi dell'art. 25, comma 3, del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, che ne imponeva l'effettuazione per le offerte presentanti una percentuale di ribasso superante di almeno un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, dal momento che il ribasso proposto dall'ATI Technital era del 39,420 %, e come tale eccedeva la soglia indicata.

Quanto alla domanda risarcitoria proposta dalla parte ricorrente, il Tribunale, facendo applicazione dell'art. 35, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, si limitava a pronunciare una condanna generica a carico della Regione, fissando nel contempo i criteri ed i termini per la relativa liquidazione in sede amministrativa: veniva pertanto imposto all'Amministrazione di formulare una proposta in ordine alla somma offerta a titolo di risarcimento, con ammontare da determinare secondo i criteri indicati, entro il termine di centoventi giorni successivi alla notifica della pronuncia.

Avverso tale sentenza la Regione Calabria proponeva il presente gravame dinanzi alla Sezione.

L'appello investiva unicamente il capo della decisione che aveva parzialmente accolto la domanda risarcitoria dell'appellata, accoglimento che l'Ente soccombente contestava sotto molteplici profili.

Si costituiva in giudizio in resistenza all'appello l'originaria ricorrente, che con l'ausilio di più scritti difensivi deduceva l'infondatezza delle doglianze avversarie e concludeva per il rigetto dell'impugnativa.

Alla Camera di consiglio del 28 novembre 2006 la domanda cautelare della Regione veniva respinta (cfr. ordinanza sez. V, n. 6190 del 2006).

L'appellata otteneva quindi dal medesimo Tribunale, con la sentenza n. 241/2009, la liquidazione della somma dovutale in attuazione della pronuncia in epigrafe, con la conseguente statuizione di condanna a carico dell'Amministrazione. E quest'ultima corrispondeva l'ammontare così liquidato.

Da ultimo, la Regione con memoria di replica insisteva per l'accoglimento dell'appello.

Alla pubblica udienza del 19 marzo 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

L'appello è infondato.

Con la presente impugnativa la Regione appellante non mette in discussione, come si è anticipato, l'illegittimità procedimentale ascrittale dal primo Giudice, ma solo l'esistenza e, soprattutto, l'estensione dell'obbligazione risarcitoria che questi ne ha tratto in favore della ricorrente vittoriosa.

1 Stante la limitata portata dell'appello, conviene allora esporre preliminarmente con maggior dettaglio le considerazioni svolte dalla sentenza in epigrafe in merito alla domanda risarcitoria dell'attuale appellata.

1a Il Tribunale ha preso introduttivamente atto che la ricorrente aveva domandato il risarcimento, innanzi tutto, del danno emergente, identificabile, secondo il T.A.R., sia nelle spese da essa sostenute per la partecipazione alla gara come da documentazione in atti, sia nella perdita di chances, la seconda a sua volta ricollegata sia alla concreta possibilità di aggiudicazione dell'appalto, sia all'impossibilità di far valere il requisito corrispondente ai lavori da fatturare in future contrattazioni.

Quanto al lucro cessante, esso era stato identificato dalla ricorrente nel mancato utile derivante dall'esecuzione dell'appalto, e quantificato, in sede di domanda, nella misura del 25 % del corrispettivo richiesto dall'A.T.I. (Euro 320.456,20).

1b Nell'individuazione dei pregiudizi patrimoniali risarcibili il T.A.R. ha stabilito poi quanto segue.

Il Tribunale ha accolto la domanda tesa al risarcimento dei danni riflettenti le spese sostenute dall'A.T.I. ricorrente per la preparazione dell'offerta e la partecipazione alla gara, ritenendo tali spese documentate con la produzione di parte del 13 giugno 2005.

Il Tribunale ha parimenti accolto la domanda di risarcimento del pregiudizio patrimoniale per la perdita di chances, la quale è stata ricondotta non solo, genericamente, all'impossibilità di aggiudicazione della gara da parte dell'A.T.I. ricorrente, ma anche alla specifica impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito legato all'esecuzione dei lavori in controversia (forma di pregiudizio che, è stato osservato, "prescinde dalla prova concreta che l'impossibilità di far valere il pregiudizio economico....

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LaPrevidenza.it, 16/05/2013

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