martedž, 25 giugno 2019

Farmacie: per la distribuzione sul territorio vale la regola del numero chiuso

Consiglio di Stato, sentenza 3.4.2013 n. 1858

 

1. La Società appellante, e già ricorrente in primo grado, è titolare della sede farmaceutica n. 2 del Comune di Arzachena. All'inizio della controversia l'esercizio farmaceutico era ubicato nel centro abitato di Porto Cervo e la società interessata gestiva altresì un dispensario farmaceutico nella località Abbiadori, ugualmente nel Comune di Arzachena.

Nell'aprile 2011, la società interessata ha chiesto alla A.S.L. n. 2 di Olbia l'autorizzazione a trasferire l'esercizio in titolarità nella località Abbiadori; con altro atto in pari data ha chiesto di essere autorizzata a trasferire in Porto Cervo (e precisamente nei locali già occupati dalla farmacia) il dispensario esistente in Abbiadori.

Con nota 23 maggio 2011, prot. PG/2011/29392, l'A.S.L. di Olbia ha risposto che "la pianta organica delle farmacie del Comune di Arzachena individua la sede n. 2 nella frazione di Porto Cervo... Per poter procedere al trasferimento della sede stessa nella frazione di Abbiadori è necessario che il Comune provveda ad una revisione della pianta organica...Pertanto la richiesta non può essere accolta".

2. La società interessata ha proposto ricorso al T.A.R. Sardegna, deducendo essenzialmente che la pianta organica, correttamente interpretata, attribuisce alla sede farmaceutica n. 2 non solo il centro abitato di Porto Cervo, ma anche il territorio circostante, di cui fa parte anche la località Abbiadori.

3. Con atto in data 29 marzo 2012, la società interessata ha nuovamente proposto la domanda di autorizzazione al trasferimento della farmacia in titolarità da Porto Cervo ad Abbiadori (non vi è cenno, invece, al trasferimento del dispensario da Abbiadori a Porto Cervo). Nella domanda si richiamavano le nuove disposizioni entrate recentemente in vigore (art. 11 del decreto legge n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012) che ad avviso dell'esponente ampliavano le facoltà di trasferimento degli esercizi farmaceutici.

Il 4 giugno 2012, la stessa società ha comunicato alla A.S.L. di ritenere formato il silenzioassenso sulla sua richiesta e pertanto di avere attuato, nella stessa data, il trasferimento nei nuovi locali in Abbiadori, chiudendo nello stesso tempo il dispensario esistente nella stessa località.

La A.S.L. ha risposto in data 5 giugno 2012, comunicando di ritenere che l'istituto del silenzioassenso non sia applicabile nella materia delle farmacie, e di non ritenere assentibile il trasferimento.

La stessa A.S.L., con nota dell'11 giugno 2012, ha formalmente diffidato la società a riaprire immediatamente la farmacia di Porto Cervo. Il 14 giugno 2012 ha di nuovo esposto, in forma più estesa ed articolata, le ragioni ritenute ostative del trasferimento e del silenzioassenso; ha inoltre contestualmente dichiarato di voler annullare il silenzioassenso in ipotesi formatosi, esponendo i profili di interesse pubblico che, a suo avviso, giustificavano tale intervento in autotutela.

4. La società interessata ha impugnato i nuovi atti dell'A.S.L., mediante "motivi aggiunti" al ricorso già pendente davanti al T.A.R. Sardegna, contestandone distintamente i singoli contenuti.

5. Il T.A.R. Sardegna, con sentenza n. 153/2013, ha respinto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

La motivazione della sentenza si fonda essenzialmente sulla considerazione che la pianta organica delle farmacie del Comune di Arzachena non include la località Abbiadori nel territorio di competenza della farmacia n. 2 con sede in Porto Cervo; pertanto l'esercizio farmaceutico non può essere trasferito in quella località. Secondo il T.A.R., la normativa sopravvenuta (d.l. n. 1/2012) non tocca questo aspetto della disciplina. Il silenzioassenso non si è quindi formato, mancando un presupposto essenziale della trasferibilità della farmacia.

6. La società già ricorrente ha proposto appello a questo Consiglio, chiedendo altresì la sospensione della sentenza.

Resiste l'Azienda U.S.L. di Olbia; le altre controparti evocate non si sono costituite.

In occasione della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, il Collegio ravvisa le condizioni per procedere alla definizione immediata della controversia a norma dell'art. 60, c.p.a..

7. La prima e fondamentale questione da affrontare è se la località Abbiadori sia compresa o meno nel territorio assegnato alla sede farmaceutica di Porto Cervo.

7.1. Il problema si pone perché nella pianta organica di quel Comune le sedi farmaceutiche sono descritte in modo assolutamente sommario, come segue: "Sede n. 1: il territorio urbano del Comune; sede n. 2: il territorio della località di Porto Cervo; sede n. 3: il territorio della frazione di Cannigione". Conviene ricordare che il Comune di Arzachena ha circa 12.000 abitanti su circa 228 kmq.

Com'è noto, la generalità, se non la totalità, delle piante organiche descrive invece in modo minuzioso e preciso i confini di ciascuna sede farmaceutica, rispettando il principio (non espressamente enunciato dalla legge, ma desumibile dal contesto e recepito da giurisprudenza più che consolidata) che la distribuzione del territorio comunale fra le sedi non deve lasciare spazi vuoti né sovrapposizioni. Questa cura nel delimitare le sedi farmaceutiche è coerente con la funzione che questo atto assume nel sistema: infatti, com'è noto, il territorio assegnato alla farmacia attribuisce al suo titolare la facoltà (sia pure non incondizionata) di scegliere all'interno di quel perimetro l'ubicazione dell'esercizio e gli attribuisce, altresì, un diritto di esclusiva, ossia il divieto agli altri farmacisti di insediarvisi.

7.2. In questa luce, si può presumere che l'autorità che ha redatto la pianta organica del Comune di Arzachena (e che contestualmente ha redatto quelle degli altri comuni della provincia, queste ultime pienamente conformi alla prassi generale) intendesse comunque ripartire l'intero territorio comunale in tre aree: la prima centrata nel capoluogo di Arzachena (così sembra doversi interpretare l'espressione "il territorio urbano del Comune"), la seconda e la terza centrate rispettivamente negli abitati di Porto Cervo e di Cannigione.

Resterebbe la difficoltà di individuare con precisione i confini, qualora ciò fosse necessario per dirimere un dubbio; ma non è questo il caso della località di Abbiadori, perché, supposto che si discuta di aree dotate di una certa estensione, non vi è dubbio che Abbiadori appartenga a quella di Porto Cervo e non a quella di Arzachena capoluogo o a quella di Cannigione.

In effetti, la A.S.L., pur negando che Abbiadori rientri nel territorio di pertinenza della farmacia n. 2, non ha mai sostenuto che essa rientri, piuttosto, in una delle altre due: si tratterebbe, invero, di una tesi manifestamente insostenibile in punto di fatto, considerate le distanze e la conformazione orografica. La tesi della A.S.L., invece, è che la pianta organica lasci degli spazi "bianchi" fra una sede farmaceutica e l'altra, e che Abbiadori si trovi appunto in uno di questi spazi "bianchi": ma come si è visto sopra, una simile formulazione della pianta organica sarebbe in contrasto con la prassi generale per non dire che sarebbe illegittima.

7.3. Tuttavia, dato e non concesso che la pianta organica sia da intendere nel senso che fra una sede e l'altra residui qualche "terra di nessuno", non ne conseguirebbe automaticamente che le aree delle tre sedi farmaceutiche coincidano con i tre centri abitati; è invece ragionevole ritenere che ne facciano parte anche porzioni più o meno estese del territorio circostante.

Ed invero, la pianta organica non dice che la sede n. 2 è costituita dalla "località di Porto Cervo", bensì dal "territorio della località di Porto Cervo": vale a dire, dal territorio che gravita su Porto Cervo, rappresentato (quanto meno) dalla fascia costiera orientale e sudorientale del Comune, ossia quel tratto di costa compreso fra Capo Ferro a nord e Cala di Volpe a sud, noto turisticamente come "costa Smeralda" e del quale Porto Cervo si considera in qualche modo il capoluogo; più il relativo entroterra. E certamente Abbiadori vi rientra, costituendo un nodo stradale che è il punto di passaggio obbligato fra il segmento nord e il segmento sud della costa Smeralda, nonché fra entrambi e il capoluogo comunale di Arzachena. Tutto ciò si evince dalle cartografie prodotte in giudizio.

E" invece inconferente il richiamo ad una remota delibera del Consiglio comunale di Arzachena, n. 9 del 1969, che delimitava il "centro abitato" di Porto Cervo. Come si evince anche dal suo testo, si tratta della perimetrazione ricognitiva del centro abitato, richiesta dall'art. 17, primo comma, lettera (a), della legge n. 765/1967 (c.d. legge ponte urbanistica), per dare nell'immediato un minimo di disciplina urbanistica ai comuni sprovvisti di piano regolatore. D'altra parte, è ben noto che dal 1969 in poi tutti o quasi i centri abitati in Italia hanno conosciuto una notevole espansione edilizia, e questo fenomeno ha interessato precipuamente le località turistiche, in particolare le coste sarde; sicché riferirsi oggi a quel documento (che aveva natura transitoria, ed ha esaurito i suoi effetti, dovendosi presumere che siano sopravvenuti gli ordinari strumenti urbanistici) è incongruo, se non altro perché non rispecchia più l'esistente, ma soprattutto perché aveva tutt'altra funzione che quella di regolare il servizio farmaceutico.

8. Sin qui, la questione è stata esaminata con riferimento alla disciplina vigente anteriormente alle modifiche all'ordinamento farmaceutico, apportate dal decreto legge n. 1/2012, modificato dalla legge di conversione n. 27/2012.

Ma, ad avviso del Collegio, le nuove disposizioni non cambiano realmente il quadro, per quanto qui interessa....

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LaPrevidenza.it, 28/05/2013