sabato, 25 settembre 2021

Licenziamento illegittimo se il dipendente, affetto da depressione svolge piccoli lavori in proprio o per terzi

Corte di appello di Roma sezione lavoro, sentenza 21.5.2020 n. 1072

 

REPUBBLICA ITALIANA

In Nome del Popolo Italiano  La Corte d'Appello di Roma  Terza Sezione Lavoro Composta dai magistrati: dr. Paolo Cocchia Presidente dr.ssa Donatella Casablanca Consigliere dr. Giovanni Boeri Consigliere estensore a seguito di trattazione scritta ex articolo 83, comma settimo, lett. h), del d.1. n. 18 del 2020 conv. in l. 27/2020 ha pronunciato la seguente  

SENTENZA 

nella causa iscritta al n. 422/2020 R.G., avente per oggetto: impugnazione licenziamento; reclamo avverso la sentenza n. 24/2020 del Tribunale di Cassino pubblicata il 22/1/2020 in causa vertente  tra xx rappresentata e difesa dagli avvocati Italico Perlini e Gaetano Cappucci reclamante  e B.G. rappresentato e difeso dall' avvocato Loredana Di Folco reclamato Conclusioni: come da rispettivi atti e da note successivamente depositate.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1) B.G. impugnava il licenziamento disciplinare intimatogli da Fiat Italy sulla base di contestazione del seguente tenore:

"Ella è titolare o comunque normalmente usa una vettura Fiat Multipla di colore nero tg. ..; Lei risulta domiciliato in Esperia, Via C.L.C. posta all'altezza del Km 6,00 della SP 179 e risulta essere socio della società xxx SNC, operante con p. iva 02626160606 nel settore della fabbricazione di prodotti vari in legno (esclusi mobili) ma di fatto opera nella produzione di pellet ed ha sede dal 18/01/2010 in Via C.L.C. Esperia.

La sua abitazione e la sede dell'azienda suindicata sono molto vicine.

Ella è stato assente per malattia sulla base di certificazione medica comunicata all'azienda per via telematica dal 28/11 al 6/12/2016.

Nel periodo indicato è stato possibile accertare quanto segue:

Mercoledì 30 novembre 2016

Lei è stato visto il giorno suindicato alle ore 11,30 circa alla guida della Fiat Multipla tg .. in direzione Via C.L.C., proveniente dalla superstrada che collega Cassino a Formia. Giungeva quindi alla sede della New Fire parcheggiando la vettura.

Alle 13,30 lei veniva visto sempre alla guida della Multipla, giungere nella sede della società.

All'interno della struttura sono presenti due persone: uno è un ragazzo sui 25 anni;

l'altro, più maturo che dovrebbe essere anche lui un dipendente.

Lei appena giunto nella struttura, si metteva alla guida di un "muletto" (una sorta di muletto di colore verde a cui è montata una pala tipo escavatore) e per circa mezzora iniziava a manovrare il mezzo da sotto la copertura del capannone, da dove prelevava della segatura o altro residuo di legno che trasportava sino all'adiacente spiazzo dove lo depositava.

Verso le ore 15,30, lei si allontanava dalla sede della società ed alla guida della Fiat Multipla si dirigeva verso la superstrada Cassino - Formia. Sulla statale .., all'altezza del Km 9, dove sono presenti un paio di case, Lei prendeva a bordo un giovane e con questi si dirigeva verso Ausonia deviando poi per Coreno Ausonio. Lungo la strada Lei accedeva ad una officina meccanica denominata "Castelli - tel ..".

Qui in un piazzale sterrato, Lei e il Suo accompagnatore iniziavate a visionare all'interno, all'esterno ed il vano motore di un furgone Fiat Scudo di colore bianco.

Al termine delle operazioni di controllo del mezzo, alle ore 16,20 circa, Lei ripartiva dalla officina meccanica per fare rientro a Esperia. Lungo la statale 179, al km 9 Lei faceva scendere dalla sua vettura il suo accompagnatore, per fare ritorno alla sede della società,alle ore 16,33.

Venerdì 2 dicembre 2016

Lei è stato visto nel giorno suindicato alle ore 12,00, provenire da via C.C. ove è posta la sua abitazione alla guida della Fiat Multipla.

Lei si dirigeva verso la superstrada deviando poi per Esperia, ove raggiungeva la piazza centrale per accedere alla "Banca Popolare del Cassinate".

Dopo circa 10 minuti Lei tornava alla sua vettura con la quale si dirigeva verso la statale .. per giungere alle 12,38 alla fabbrica di Pellets.

Alle 12,40 Lei viene visto accedere al magazzino aperto, dopo aver dialogato con l'operaio anziano.

Verso le 14,40 lei veniva visto uscire dalla sede della società per recarsi presso il "Clà-Bar" unico bar presente nelle vicinanze, all'altezza del Km 7,00.

Alle 16,20 lei faceva rientro nella sua abitazione.

Lunedì 5 dicembre 2016

Lei è stato visto nel giorno suindicato alle ore 12,01 giungere presso la sede della società proveniente dalla sua abitazione.

Subito dopo Lei è stato visto uscire dalla New Fire alla guida della Multipla e dirigersi verso Pontecorvo, lungo la strada Lei entrava nella "azienda agricola Patriarca" macelleria di produzione propria.

Qui lei veniva visto chiacchierare lungamente con un altro uomo.

Successivamente lei faceva rientro nella sua abitazione verso le ore 13,20.

Alle 14,15 Lei faceva rientro nella sede della società ed alle ore 14,21, veniva visto usare una pala per sistemare un cumulo di segatura o altro residuo di legno. Poi Lei si copriva il capo con il cappuccio della felpa e si allontanava.

Successivamente, rientrando verso la sua abitazione, faceva sosta al chiosco posto nelle vicinanze della sede della società e qui veniva visto dialogare qualche minuto con la titolare.

Quindi faceva rientro nella sua abitazione verso le 18,00.

Tanto Le contestiamo ai fini disciplinari, sia in via autonoma e distinta, sia cumulativamente, ritenendo l'addebitato comportamento incompatibile con l'esigenza di cura e recupero psicofisico che deve caratterizzare il periodo di assenza dal lavoro per malattia e così, da un lato, gravemente lesivo degli interessi aziendali, e, dall'altro, tale da integrare possibile fattispecie di rilevanza penale commessa in pregiudizio di Ente pubblico.

In attesa di Sue giustificazioni, che potranno essere fornite ..., disponiamo, a sensi dell'art. 33 ultimo paragrafo Titolo II vigente CCLS, la Sua sospensione cautelare non disciplinare dal servizio, con effetto immediato.

L'azienda si riserva altresì di denunciare alle autorità competenti i fatti oggi contestati".

Proponeva impugnativa giudiziaria il B.G. nelle forme del cd rito fornero.

La sentenza impugnata, emessa in esito a giudizio di opposizione ex art. 1 comma 51 l. 92/2012 avverso la ordinanza di rigetto dell'impugnativa di licenziamento, reca il seguente dispositivo:

"..accoglie l'impugnativa di licenziamento con l'accertamento che non ricorrono gli estremi della giusta causa di licenziamento per l'insussistenza del fatto contestato, l'annullamento del licenziamento stesso e la condanna di FCA Italy S.p.a. alla reintegrazione di B.G. nel posto di lavoro ed al pagamento, in suo favore, di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, in misura comunque non superiore a dodici mensilità della retribuzione globale di fatto;

- condanna, ancora, FCA Italy S.p.a., in persona del legale rappresentante pro- tempore, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione, oltre accessori come per legge;

- condanna, infine, FCA Italy S.p.a., in persona del legale rappresentante pro- tempore, al pagamento, in favore di B.G., delle spese di giudizio, liquidate in complessivi 2.500,00, oltre IVA e CPA come per legge ed oltre al rimborso delle spese forfettarie nella misura normativamente stabilita, con distrazione".

Le motivazioni di tale sentenza devono intendersi qui trascritte e conosciute.

Si riporta di seguito solo il passaggio di maggior rilievo attuale:

"si è evidenziato nell'ordinanza qui censurata "come il lavoratore non abbia negato la veridicità dei fatti per come descritti, nella loro materialità, limitandosi a respingere l'accusa di aver violato le fasce orarie giornaliere di reperibilità previste dalla normativa in materia. Controversa è, in rapporto a quei fatti, la valutazione circa la compatibilità con lo stato di malattia in cui versava il ricorrente.

Si osserva, in proposito, prima di tutto, che l'assenza per malattia è, evidentemente, finalizzata al recupero delle normali energie lavorative e che, tuttavia, non c'è, durante lo stato di malattia, un assoluto divieto di svolgere ulteriori attività, lavorative o extralavorative, purché ciò non sia indice di fraudolenta simulazione della malattia o sia di per sé idoneo a pregiudicare o ritardare la guarigione ed il rientro in servizio (in Cass. 10416/2017 si legge che "Lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente, durante lo stato di malattia, configura la violazione degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, nonché dei doveri generali di correttezza e buona fede, oltre che nell'ipotesi in cui tale attività esterna sia, di per sé, sufficiente a far presumere l'inesistenza della malattia, anche, nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio "ex ante" in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio').

E', allora, il dipendente sorpreso a svolgere l'attività presso terzi a dover provare la compatibilità dell'attività medesima con la malattia e, quindi, l'inidoneità dell'attività a pregiudicare il recupero di una piena capacità lavorativa (Cass. 586/2016 chiarisce che "Il lavoratore, al quale sia contestato in sede disciplinare di avere svolto un altro lavoro durante un'assenza per malattia, ha l'onere di dimostrare la compatibilità dell'attività con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa contrattuale e la sua inidoneità a pregiudicare il recupero delle normali energie psico-fisiche, restando, peraltro, le relative valutazioni riservate al giudice del merito all'esito di un accertamento da svolgersi non in astratto ma in concreto').".

Richiamata questa prima parte dell'ordinanza, pur a prescindere dalla qualificazione delle attività descritte, se "inerenti" (benché non in senso stretto) o meno al ciclo produttivo della società, l'aspetto centrale della vicenda, ossia la "compatibilità con lo stato di malattia" di tali attività, richiede effettivamente una più attenta riflessione.

Dal "report investigativo" della "CIDIESSE SNC" risulta che il sig. B.G. sia stato visto svolgere, insieme ad attività del tutto irrilevanti (quali, ad es., l'accesso, in data 30.11.2016, ad un'officina meccanica in compagnia di altro soggetto per visionare un furgone "Fiat Scudo di colore bianco" e l'accesso, in data 2.12.2016, ad un istituto bancario, "Banca Popolare del Cassinate"), due attività od operazioni nei pressi della società "NEW FIRE SNC", società di cui egli è socio,  la prima delle quali durata complessivamente 15 minuti circa (si legge, nel report, che, in data 30.11.2016, "Il B.G. appena giunto si mette alla guida del "muletto' ed inizia a manovrare il mezzo da sotto le coperture, da dove preleva della segatura (sembra) sino all'adiacente spiazzo dove la deposita. Permane sul mezzo dalle 13,35 alle 13,50 circa. Il tutto adeguatamente documentato"); riguardo alla seconda attività, si legge nel "report" che, in data 5.12.2016, il sig. B.G. è stato visto, alle ore 14:21, intento "con una pala" a sistemare un cumulo di segatura, presso la stessa azienda, e, per quanto non sia specificata la durata, dalla successiva descrizione sembra si sia trattato di pochi minuti ("Poi si copre il capo con il cappuccio della felpa e si allontana") (all. 3 al fasc. resistente- fase sommaria).

Si condivide, allora, l'osservazione della parte ricorrente, supportata anche dalla relazione medico-legale del dott. M. R. (all. 2 al relativo fascicolo), secondo cui la durata complessiva di tali attività, di poco più di 15 minuti, in rapporto ad un periodo di osservazione da parte della società a tal fine incaricata, di 4 giorni (30.11.2016, 2.12.2016, 3.12.2016 e 5.12.2016), e - si aggiunga - di circa 19 ore e 30 minuti, è a tal punto esigua da non comportare, obiettivamente, alcun rischio di aggravamento della patologia né alcun ritardo nella ripresa del lavoro.

Non può, di conseguenza, in difformità dall'ordinanza emessa all'esito della prima fase del giudizio, essere addebitata al lavoratore alcuna violazione degli obblighi di buona fede e correttezza nell'esecuzione del rapporto meritevole di sanzione espulsiva.

Si legge nella relazione medico-legale di parte che è certamente compatibile con la patologia sofferta, "disturbo d'ansia reattivo verosimilmente a situazioni di stress in ambito lavorativo con instabilità e sonno alterato" (si fa riferimento al certificato medico rilasciato in data 13.7.2016 dallo "specialista psichiatra del Dipartimento di Salute Mentale di Cassino della ASL Frosinone"; si veda all. 5 al fasc. B.G.-fase sommaria), lo svolgimento di attività fisiche come la guida di un muletto "di minimo impegno funzionale e per tempi non prolungati" ed anzi attività siffatte possono concorrere "terapeuticamente ad un miglioramento della patologia psichica diagnosticata"; una diversa conclusione sarebbe giustificata se la patologia fosse stata "di natura fisica traumatica (...) o infiammatoria (...) o degenerativa" e il lavoratore avesse disatteso una prescrizione medica di "riposo assoluto".

Pertanto, se si esclude nella fattispecie:

- ogni evidenza di mancato rispetto delle fasce orarie giornaliere di reperibilità previste dalla normativa in materia (si veda, sul punto, l'ordinanza di rigetto e la nota n. 1); il dato riportato nella memoria difensiva, a pg. 26, ove si legge che B.G. "nella giornata del 30.11.16" sarebbe "rimasto assente dal proprio domicilio dalle ore 11.30 alle ore 16.30" è facilmente confutabile alla luce del "report investigativo" nel quale si dà atto dell'impossibilità di dire "con sicurezza" se alla guida del veicolo avvistato in località "Badia di Esperia" alle ore 11:30 vi fosse proprio il soggetto interessato o, addirittura, "eventualmente la moglie", soggetto quindi di sesso diverso (B.G. viene visto sopraggiungere, invece, con certezza, presso la sede aziendale, alle ore 13:30); il dato riportato nella memoria difensiva, a pg. 26, ove si legge che B.G. "nella giornata del 05.12.16" sarebbe "rimasto assente dal proprio domicilio dalle ore 12.00 alle ore 13.30 e dalle ore 14.15 alle ore 18.00", è inesatto poiché, nel suddetto "report investigativo", si legge che B.G., dopo aver sistemato, alle ore 14:21, con una pala un cumulo di segatura e dopo aver fatto sosta presso un chiosco e aver dialogato con la titolare (non sono precisati i tempi), è rientrato "verso la sua abitazione, dalla quale, sino al termine del servizio, ore 18,00 circa" - scrivono gli investigatori - "non riscontriamo più alcun movimento";

- ed, altresì, ogni evidenza di una fraudolenta simulazione dello stato di malattia (già questo Tribunale ha, nell'ordinanza criticata, evidenziato che l'ulteriore attività espletata "di per sé" non è sufficiente a far presumere la simulazione), si deve concludere che le attività in contestazione, non importa se qualificate come lavorative o extralavorative, per il tempo esiguo e le concrete modalità di espletamento (attività di "minimo" o modesto impegno funzionale), erano certamente compatibili con lo stato di malattia e non comparabili con l'attività lavorativa espletata presso la società resistente, sottoposta a direttive, rigidamente vincolata quanto ad orari ("32 ore (8 ore per 4) di lavoro a turni", come precisato da parte ricorrente, a pg. 19 dell'atto introduttivo, e non specificamente contestato dalla controparte) e continuativa.

Ad avviso di questo Tribunale, allora, senza che sia necessario procedere a particolari indagini, l'evidenza fattuale depone per l'insussistenza della giusta causa di licenziamento. Né è riscontrabile nella condotta, lecita, del lavoratore un'ipotesi riconducibile a giustificato motivo soggettivo.".

Proponeva reclamo ex art. 1 comma 5 l. 92/2012 Fca Italy affidandosi a due motivi.

Con il primo deduceva che il Tribunale aveva omesso di pronunciarsi sulla eccezione di inammissibilità dei punti 4 e 33 del ricorso in opposizione poiché introducevano nuovi elementi di fatto ampliativi del thema decidendum rappresentato nel ricorso della fase sommaria.

Con il secondo, intitolato "erroneità della sentenza in merito all'attività espletata dal lavoratore durante il periodo di malattia", censurava la valutazione di compatibilità fra l'attività espletata dal lavoratore nei giorni di assenza e lo stato di malattia, sostenendo che i comportamenti addebitati e segnatamente, "la guida del muletto presso l'azienda di famiglia e le manovre compiute da sotto la copertura del capannone, da dove prelevava della segatura o altro residuo di legno che trasportava sino all'adiacente spiazzo dove lo depositava, in data 30.11.2016, e l'uso di una pala, presso la stessa azienda, per sistemare un cumulo di segatura o altro residuo di legno, in data 5.12.2016", non erano "certamente qualificabili come attività di svago (di "gioco" o "divertimento" parla il lavoratore), compatibili con la sindrome depressiva certificata ".

Si trattava invece, proseguiva il reclamante, di attività inerenti al ciclo produttivo della New Fire sicuramente più faticose e non meno gravose/stressanti rispetto a quelle che il B.G. avrebbe dovuto espletare in Fca.

Inoltre:

-il lavoratore aveva violato il dovere di prendere ogni precauzione per non peggiorare il proprio stato di salute ed utilizzato i giorni di assenza per finalità diverse da quelle consentite;

-il Tribunale errava a ritenere non proporzionale la sanzione del licenziamento;

-la giusta causa del licenziamento in ipotesi di contestazione di diversi episodi rilevanti sul piano disciplinare non era ravvisabile solo nel complesso dei fatti ascritti ben potendo il giudice individuare anche solo in alcuni od in uno di essi il comportamento che giustifica la sanzione espulsiva.

Concludeva affinché, in integrale riforma della sentenza impugnata, fossero rigettate le domande formulate dal B.G. in primo grado.

Si costituiva quest'ultimo resistendo. In particolare contestava il fondamento di entrambi i motivi di appello ed, in riferimento al secondo, eccepiva anche l'inammissibilità poiché privo dei requisiti di cui all'art. 434 cpc.

La prima udienza, prevista per il 13.5.2020, veniva sostituita, con decreto del 4.5.2020, dalla trattazione scritta nelle forme di cui alla lett. h) del comma 7 dell'art. 83 del decreto legge n. 18/2020, con previsione della adozione fuori udienza del provvedimento del Collegio entro dieci giorni dalla detta data.

Le parti depositavano note .

3) Il primo motivo è infondato.

Si ricorda, in punto di diritto, che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 78/2015 ha ritenuto che nel procedimento di cui all' art. 1 commi 48 e ss . 92/2012 "l'opposizione non verte, infatti, sullo stesso oggetto dell'ordinanza opposta (pronunciata su un ricorso "semplificato", e sulla base dei soli atti di istruzione ritenuti, allo stato, indispensabili), nè è tantomeno circoscritta alla cognizione di errores in procedendo o in iudicando eventualmente commessi dal giudice della prima fase, ma - come già detto - può investire anche diversi profili soggettivi (stante anche il possibile intervento di terzi), oggettivi (in ragione dell'ammissibilità di domande nuove, anche in via riconvenzionale, purchè fondate sugli stessi fatti costitutivi) e procedimentali, essendo previsto che in detto giudizio possano essere dedotte circostanze di fatto ed allegati argomenti giuridici anche differenti da quelli già addotti e che si dia corso a prove ulteriori".

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 19674/2014, hanno statuito che "La seconda fase è invece introdotta con un atto di opposizione proposto con ricorso contenente i requisiti di cui all'art. 414 c.p.c., opposizione che non è una revisio prioris istantiae, ma una prosecuzione del giudizio di primo grado, ricondotto in linea di massima al modello ordinario, con cognizione piena a mezzo di tutti gli atti di istruzione ammissibili e rilevanti".

Il ricorso in opposizione si pone in "rapporto di prosecuzione, nel medesimo grado di giudizio, con la fase sommaria", e quindi, come chiarito dal comma 51, non potrà contenere domande diverse da quelle già proposte nella prima fase, salve le domande fondate sui medesimi fatti costitutivi (che avrebbero potuto, quindi, essere già state proposte nella prima fase ma non lo sono state), o che siano proposte rispetto a soggetti rispetto ai quali la causa è comune o dai quali si vuole essere garantiti.

In applicazione di tali principi le successive pronunce della Cassazione hanno affermato che non costituisce domanda nuova, inammissibile per mutamento della "causa petendi", la deduzione nel ricorso in opposizione di ulteriori motivi di invalidità del licenziamento impugnato, fatti salvi i medesimi fatti costitutivi (Cass. n. 27655/2017 in caso di prospettazione di comporto prolungato in luogo di comporto breve; 9458/2019 in caso di nuova allegazione di licenziamento ritorsivo) nè "l'avere specificato, in sede di opposizione, che il rapporto di lavoro subordinato aveva avuto una modulazione composita, nello stesso arco temporale, non solo con l'espletamento delle mansioni di colf ma anche di quelle di assistente di scena" (Cass. 5993/2019)

Nella specie il lavoratore nel ricorso in opposizione non ha introdotto nuove domande rispetto al ricorso della fase sommaria né ha mutato i fatti costitutivi delle sue pretese ma si è limitato a specificare circostanze già allegate.

Ed invero:

-mentre nel ricorso introduttivo della fase sommaria si affermava che "dall'anno 2016 il ricorrente è stato adibito a mansioni di addetto allo scarico di presse per lo stampaggio a caldo di lamiera nel reparto "Stampaggio Lamiera", sito nel fabbricato 8; in precedenza, per molti anni, era stato addetto al montaggio del mozzo su semiasse nel reparto Montaggio, nel fabbricato 7", nel ricorso in opposizione al punto n. 4 si è specificato che "Nell'esercizio della sua mansione il lavoratore provvede continuativamente, durante tutto il turno di lavoro, allo scarico dei pezzi stampati, di peso variabile da uno a tredici chilogrammi, ed al loro posizionamento in appositi cassoni";

-mentre nel ricorso introduttivo della fase sommaria si deduceva sia la sussistenza della malattia posta a giustificazione della assenza dal 28.11 al 6.11.2017 (punti da 9 a 13) sia la compatibilità della malattia medesima con le attività svolte dal lavoratore nel medesimo periodo sia la inidoneità di queste attività a pregiudicare la guarigione (pagine 15 e 16), nel ricorso in opposizione al punto n. 33 si è riferito che "In data 13/07/2018 il Sig. B.G. si è sottoposto a visita medico legale del Dott. R.M.i affinché esprimesse il suo parere tecnico in ordine ai fatti di causa" e si è prodotta la relativa relazione medico legale, da considerare alla stregua di una consulenza di parte che, come tale, costituisce una semplice allegazione difensiva a contenuto tecnico, priva di autonomo valore probatorio, sicché la sua produzione, in quanto sottratta al divieto di cui all'art. 345 c.p.c., è ammissibile anche in appello (Cass S. U. 03/06/2013 n. 13902).

4) Il secondo motivo è ammissibile.

Difatti esso, pur ribadendo ed in talune parti ripetendo le argomentazioni sostenute negli atti di primo grado, individua -come si desume anche dalla sintesi innanzi riportata al punto 1)- le parti della decisione che si intendono sottoporre a reclamo e contiene delle argomentazioni che si contrappongono e sono volte ad incrinare il fondamento logico giuridico di quelle della sentenza impugnata.

Tanto è sufficiente ad escludere la inammissibilità.

5) Per quanto ammissibile, il motivo è tuttavia infondato, resistendo il provvedimento impugnato alle critiche rivolte.

Il giudice della opposizione ha ricostruito, con accertamento corretto e comunque non specificamente censurato nel reclamo, le condotte oggetto della contestazione disciplinare pervenendo alla conclusione che fra tutte solo due sono meritevoli di attento esame mentre le altre o non sussistono nella loro materialità/ non sono imputabili al B.G. oppure sono con tutta evidenza compatibili con la malattia del disturbo d'ansia reattivo da cui quest'ultimo era senz'altro affetto.

Tali due condotte vengono così descritte nel report investigativo:

-quella del 30.11.2016: "Il B.G. appena giunto si mette alla guida del "muletto' ed inizia a manovrare il mezzo da sotto le coperture, da dove preleva della segatura (sembra) sino all'adiacente spiazzo dove la deposita. Permane sul mezzo dalle 13,35 alle 13,50 circa. Il tutto adeguatamente documentato";

-quella del 5.12.2016: "Alle ore 14,14 torna il B.G.. Passiamo quindi sulla stradina che permette di fiancheggiare il retro della struttura ...Ad un successivo passaggio riusciamo ad inquadrare l'uomo, nel mentre con una pala sistema un cumulo di segatura. Poi si copre il capo con la felpa e si allontana. Dopo di che, nel mentre sta per rientrare verso casa, fa sosta nel chiosco, dialogando con la titolare, che certamente conosce". Non è indicata la durata di tale condotta di maneggio della pala, che dal contesto della descrizione sembra essersi protratta solo per pochi muniti, come peraltro riferito dal B.G. sin dalla lettera di giustificazioni alla contestazione disciplinare ("il mio intervento è durato al massimo 5 minuti").

Orbene tenuto conto che l'attività di osservazione investigativa ha avuto ad oggetto quattro giorni pieni risulta evidente che dette due condotte, anche ad ipotizzarne la riconducibilità al ciclo produttivo della New Fire, siano state sporadiche, occasionali, di minima durata temporale e di lieve impegno fisico e mentale.

Pienamente da condividere sono pertanto le considerazioni del primo giudice secondo cui:

-"la durata complessiva di tali attività, di poco più di 15 minuti, in rapporto d un periodo di osservazione da parte della società a tal fine incaricata, di 4 giorni (30.11.2016, 2.12.2016, 3.12.2016 e 5.12.2016), e - si aggiunga - di circa 19 ore e 30 minuti, è a tal punto esigua da non comportare, obiettivamente, alcun rischio di aggravamento della patologia né alcun ritardo nella ripresa del lavoro";

- le attività in contestazione, non importa se qualificate come lavorative o extralavorative, per il tempo esiguo e le concrete modalità di espletamento (attività di "minimo" o modesto impegno funzionale), erano certamente compatibili con lo stato di malattia e non comparabili con l'attività lavorativa espletata presso la società resistente, sottoposta a direttive, rigidamente vincolata quanto ad orari ("32 ore (8 ore per 4) di lavoro a turni", come precisato da parte ricorrente, a pg. 19 dell'atto introduttivo, e non specificamente contestato dalla controparte) e continuativa.

D'altro canto, come anche già rilevato dal Tribunale, è da considerare che il tipo di malattia da cui era affetto il lavoratore era di natura tale da non comportare la permanenza assoluta del lavoratore presso la propria abitazione né da precludergli lo svolgimento di attività e movimenti fisici di bassa intensità e durata o il dispiego di energie psichiche di rilievo .

A tale ultimo riguardo è da osservarsi che, mentre le deduzioni del lavoratore sono confortate da consulenza tecnica di parte conducente a conclusioni non difformi da quelle ricavabili da nozioni di comune esperienza, il datore non ha contrapposto alcuna valutazione qualificata e neppure ha mai chiesto l'espletamento di ctu medico legale, cui anzi si è opposto nella memoria di costituzione nel giudizio di opposizione "in quanto irrilevante ed ininfluente ai fini del decidere".

Peraltro anche la Cassazione, nel pronunciarsi in fattispecie di licenziamento di lavoratori affetti da depressione sorpresi a svolgere atti di lavoro a favore proprio o di terzi, ha confermato (vedi sentenza n. 19/12/2000 n. 15916) pronuncia di accoglimento dell'impugnativa intervenute in caso di "sporadico aiuto senza vincoli in favore della congiunta, lasciato alla sua discrezionalità e, dunque, non regolato rigidamente da orari ed in via continuativa, nonché effettuato in piena autonomia e senza soggiacere a direttive di sorta" e all'inverso rigettato (vedi sentenza 07/10/2014 n. 21093) ricorso volto a contestare la dichiarazione di rigetto dell'impugnativa quando era emersa una sistematica presenza del lavoratore presso un negozio di casalinghi "in quanto l'attività di sorveglianza "anti-taccheggio" comportava la necessità di una costante focalizzazione dell'attenzione e di contatti anche antagonistici con persone non conosciute ".

Per il resto vale osservare che, contrariamente a quanto sembra sostenere il reclamante nell'esporre il motivo di gravame, il primo giudice non ha ritenuto illegittimo il licenziamento per mancanza di proporzionalità ma bensì per insussistenza del fatto contestato (anche nella forma della carenza di rilevanza disciplinare nei fatti contestati) o meglio di tutti i fatti contestati.

6) In definitiva il reclamo deve essere pertanto rigettato.

Alla soccombenza del reclamante segue la condanna alle spese di giudizio da liquidare come da dispositivo nel rispetto dei criteri previsti dal Dm 55 del 2014, e la dichiarazione dei presupposti per l'obbligo di versamento di cui all'art. 13, comma 1-quater, del d.p.r. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012.

Con distrazione delle spese di lite in favore del difensore del reclamato, dichiaratosi antistatario.

P.Q.M.

La Corte così decide:

-rigetta il reclamo;

-condanna il reclamante al pagamento in favore del reclamato delle spese di lite da liquidarsi in euro 3.800 per compensi oltre il 15% per spese forfettarie ed Iva e cpa come per legge, da distrarsi;

-dà atto della sussistenza dei presupposti processuali dell'obbligo di versamento, in capo al reclamante, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la impugnazione totalmente respinta.

Così deciso il 14.5.2020.
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LaPrevidenza.it, 02/07/2020

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