mercoledž, 18 luglio 2018

Consentita la newsletter per fini pubblicitari solo con consenso espresso inequivocabilmente

Cassazione civile, sez. I sentenza 2.7.2018 n. 17278

 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. GENOVESE Francesco A. - Presidente - Dott. DE CHIARA Carlo - Consigliere - Dott. ACIERNO Maria - Consigliere - Dott. DI MARZIO Mauro - rel. Consigliere - Dott. TRICOMI Laura - Consigliere - ha pronunciato la seguente:  SENTENZA sul ricorso 8194/2017 proposto da: Autorità Garante per la Protezione dei Dati Personali, in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro AD SPRAY S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via G. Pisanelli n.4, presso lo studio dell'avvocato Gigli Giuseppe, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato Pugi Giuseppe, giusta procura a margine del controricorso; - controricorrente - avverso la sentenza n. 522/2016 del TRIBUNALE di ARMO, depositata il 20/09/2016; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/05/2018 dal cons. DI MARZIO MAURO; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale FEDERICO SORRENTINO che ha concluso per l'accoglimento del ricorso; udito, per la controricorrente, l'Avvocato Giuseppe Pugi che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Fatto

1. - Con sentenza del 29 aprile 2016 il Tribunale di Arezzo ha accolto l'opposizione proposta ai sensi del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, art. 152 (c.d. Codice della privacy) da AdSpray S.r.l. nei confronti dell'Autorità garante per la protezione di dati personali contro il provvedimento n. 427 del 25 settembre 2014 con qui quest'ultima:

a) aveva dichiarato illecito il trattamento dei dati personali posto in essere da AdSpray S.r.l. per finalità promozionali, effettuato dalla medesima senza aver ottenuto un consenso libero e specifico degli interessati ex artt. 23 e 130 Codice della privacy;

b) aveva vietato ad AdSpray S.r.l., ai sensi dell'art. 143, comma 1, lett. c), art. 144 e art. 154, comma 1, lett. d), dello cit. Codice, il trattamento dei dati personali di cui alla precedente lettera a), già raccolti, degli utenti registrati al servizio di newsletter per le finalità di invio di messaggi promozionali, ferma restando l'utilizzabilità degli stessi per la fornitura dei servizi;

c) aveva prescritto ad AdSpray S.r.l., ai sensi dell'art. 143, comma 1, lett. b), art. 144 e art. 154, comma 1, lett. c) Codice, qualora quest'ultima avesse inteso continuare ad utilizzare lo strumento della posta elettronica per l'invio di comunicazioni promozionali, di adottare le misure necessarie e opportune, atte a garantire la completa ottemperanza a quanto stabilito dagli artt. 23 e 130 medesimo Codice, prevedendo la possibilità per gli interessati di esprimere uno specifico consenso e fornendone adeguata documentazione al Garante entro sessanta giorni dalla ricezione del provvedimento.

2. - Nel contraddittorio con il Garante, che ha resistito all'opposizione, l'adito Tribunale, per quanto rileva, ha osservato: -) che non erano condivisibili le argomentazioni del Garante, il quale aveva sostenuto che il trattamento dei dati personali fossa stato effettuato in mancanza di un consenso prestato in conformità all'art. 23 del Codice della privacy, dal momento che detta norma non era suscettibile di essere integrata con la previsione di obblighi, da essa non previsti, bensì introdotti da provvedimenti del Garante medesimo, quali le linee guida adottate in data 4 luglio 2013;

-) che, in particolare, doveva escludersi che il consenso espresso dall'utente nell'accedere alle prestazioni offerte da AdSpray S.r.l. non potesse considerarsi "libero", giacchè la norma non individua un obbligo tout court per il gestore del portale di offrire comunque le proprie prestazioni, a prescindere dal consenso al trattamento dei dati personali da parte dell'utente;

-) che, in definitiva, si era in presenza di un servizio prestato ad utenti che del tutto liberamente e volontariamente avevano optato per l'adesione allo stesso.

3. - Per la cassazione della sentenza l'Autorità garante per la protezione dei dati personali ha proposto ricorso per un motivo. AdSpray S.r.l. ha resistito con controricorso.

Diritto

1. - Il ricorso denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 23 e 130 Codice della privacy, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Secondo il Garante, il Tribunale avrebbe errato nel ritenere che le Linee guida da esso elaborate costituissero un'integrazione del precetto posto dall'art. 23 del Codice della privacy, giacchè esse recavano invece soltanto la corretta interpretazione del dato normativo, alla luce del quale occorreva che il consenso al trattamento dei dati personali fosse espresso liberamente e specificamente, mancando nel caso di specie una specifica manifestazione di volontà volta alla ricezione di messaggi promozionali via mail, essendo obbligatorio prestare il consenso alla loro ricezione per potersi iscrivere al servizio di newsletter offerto dalla società.

2. - Il ricorso è fondato.

2.1. - Come emerge dalla sentenza impugnata, e come è d'altronde incontroverso, AdSpray S.r.l. offriva per il tramite del portale www.laretediclo.it un servizio di newsletter su tematiche legate alla finanza, al fisco, al diritto e al lavoro. Per accedere alla newsletter era richiesto l'inserimento, da parte dell'utente, del proprio indirizzo e-mail e, in calce al form di raccolta dati, era presente una casella di spunta (c.d. checkbox) con la quale il contraente poteva esprimere il consenso "al trattamento dei dati personali"; inviando la rich esta di iscrizione senza validare la casella del consenso non era passibile accedere al servizio e appariva il messaggio "è richiesta la selezione della casella". Non era evidenziato direttamente dalla pagina in cosa consistesse il "trattamento dei dati personali" e quali effetti producesse: è la stessa controricorrente a riferire, a pagina 2 del controricorso, che l'utente poteva visionare la normativa sulla privacy attraverso un apposito link ipertestuale che, una volta cliccato, specificava che i dati personali acquisiti attraverso l'iscrizione alla newsletter sarebbero stati utilizzati non solo per la fornitura di tale servizio, ma anche per l'invio di comunicazioni promozionali nonchè di informazioni commerciali da parte di terzi. 2.2. - Ciò detto, occorre rammentare che il D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, art. 23 stabilisce nei suoi tre commi che:

-) il trattamento di dati personali è ammesso solo con il consenso espresso dell'interessato;

-) il consenso può riguardare l'intero trattamento ovvero una o più operazioni dello stesso;

-) il consenso è validamente prestato solo se è espresso liberamente e specificamente in riferimento ad un trattamento chiaramente individuato, se è documentato per iscritto, e se sono state rese all'interessato le informazioni di cui all'art. 13.

Tale ultima disposizione, poi, contiene una dettagliata elencazione delle informazioni che devono essere somministrate all'interessato.

Il citato art. 23 reca così uno dei principi fondanti della materia giacchè, anche per la collocazione sistematica della disposizione nel Titolo 3 del Codice, che pone le regole generali per il trattamento dei dati, sta a significare che il consenso è condizione - fatti salvi casi eccettuati che qui non rilevano - della liceità del trattamento.

Il principio così posto si armonizza con il dettato dall'art. 2, lettera h) della direttiva 95/46/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 24 ottobre 1995, che definisce il consenso come "qualsiasi manifestazione di volontà libera, specifica e informata con la quale la persona interessata accetta che i dati personali che la riguardano siano oggetto di un trattamento", direttiva in cui si chiarisce ulteriormente, all'art. 7, che il trattamento dei dati personali può essere effettuato soltanto quando "la persona interessata ha manifestato il proprio consenso in maniera inequivocabile".

Ed in una prospettiva di ulteriore specificazione del concetto, utile ad intendere anche la portata dal menzionato art. 23, il "consenso dell'interessato", all'undicesima delle definizioni date in apertura del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo e del consiglio del 27 aprile 2016 (c.d. GDPR, General Data Protection Regulation), è inteso come: "qualsiasi manifestazione di volontà libera, specifica, informata e inequivocabile dell'interessato, con la quale lo stesso manifesta il proprio assenso, mediante dichiarazione o azione positiva

inequivocabile, che i dati personali che lo riguardano siano oggetto di trattamento". Dopodichè il trentaduesimo considerando dello stesso testo aggiunge che: "Il consenso dovrebbe essere espresso mediante un atto positivo inequivocabile con il quale l'interessato manifesta l'intenzione libera, specifica, informata e inequivocabile di accettare il trattamento...").

2.4. - Sorge dunque il problema dell'identificazione e delimitazione della nozione di consenso adottata dal legislatore con il richiamato art. 23.

Orbene, è anzitutto da escludere che il consenso considerato da tale disposizione sia semplicemente il medesimo consenso in generale richiesto a fini negoziali, ossia il consenso prestato da un soggetto capace di intendere e volere e non viziato da errore, violenza o dolo, ovvero, in determinati frangenti, da pericolo o da bisogno: consenso, quello così previsto, che pur sussiste quantunque perturbato, al di sotto di una determinata soglia, in ragione dei vizi indicati, secondo quanto risulta dagli artt. 1428,1435 e 1439 c.c..

Una simile lettura minimale dell'art. 23 - che è in definitiva quella che pare emergere, sia pur senza adeguata consapevolezza, dal provvedimento impugnato - non ha fondamento, almeno per due ragioni:

-) in primo luogo, se il consenso dovesse essere inteso nella medesima accezione in cui esso è di regola richiesto a fini negoziali, la norma del Codice della privacy sarebbe superflua, non potendosi dubitare che, anche senza di essa, un trattamento dei dati senza consenso non sia ipotizzabile, dal momento che i dati personali costituiscono beni attinenti alla persona;

-) in secondo luogo il legislatore non discorre qui di un generico consenso, bensì di un consenso manifestato, oltre che espressamente, liberamente e specificamente, a condizione che all'interessato siano state previamente offerte le informazioni elencate dall'art. 13 del Codice della privacy.

Non v'è dubbio, allora, che, nel suo complesso la previsione di un consenso in tal modo "rafforzato" sia dettato dall'esigenza di rimediare alla intrinseca situazione di debolezza dell'interessato, sia sotto il profilo della evidente "asimmetria informativa ", sia dal versante della tutela contro possibili tecniche commerciali aggressive o suggestive. La normativa in questione, dunque, sorge dall'esigenza di affrontare i rischi per la persona posti dal trattamento in massa dei dati personali, così come reso possibile dall'evoluzione tecnologica. Può dunque dirsi che il consenso in questione debba essere ricondotto alla nozione di "consenso informato", nozione ampiamente impiegata in taluni settori - basti menzionare il campo delle prestazioni sanitarie - in cui è particolarmente avvertita l'esigenza di tutelare la pienezza del consenso, in vista dell'esplicazione del diritto di autodeterminazione dell'interessato, attraverso la previsione di obblighi di informazione contemplati in favore della parte ritenuta più debole.

Tale lettura trova conferma nel rinvio al già citato art. 13, il quale enumera le informazioni che devono essere fornite all'interessato prima che questi esprima il suo consenso, ed altresì nella previsione dell'art. 11, comma 1, lett. b e d, del Codice della privacy, il quale consente l'utilizzo dei dati solo per gli scopi per cui sono stati raccolti e che devono essere comunicati all'interessato prima che egli manifesti il suo consenso.

Ne discende che il consenso in discorso, alla luce del dato normativo, è tale da non ammettere compressioni di alcun genere e non sopporta di essere sia pure marginalmente perturbato non solo per effetto di errore, violenza o dolo, ma anche per effetto de l'intero ventaglio di possibili disorientamenti, stratagemmi, opacità, sotterfugi, slealtà, doppiezze o malizie comunque adottate dal titolare del trattamento.

In tal senso va inteso il dato normativo alla luce del quale deve trattarsi di un consenso libero, ossia pienamente consapevole ed informato e non già frutto di alcun condizionamento, e specifico, ossia inequivocabilmente riferito a ciascun particolare effetto del trattamento.

2.5. - Più in specifico, con riguardo all'aspetto della libertà, occorre esaminare, in relazione al caso in esame, la questione se il condizionamento di cui si è detto, tale da far sì che il consenso non sia conforme al dettato normativo, possa essere ravvisato nell'ipotesi in cui l'offerta di un determinato servizio da parte del gestore di un sito Internet sia - per l'appunto - condizionato al Nasi del consenso all'utilizzo dei dati personali per il successivo invio, da parte di terzi, di messaggi pubblicitari: quesito al quale si riferisce, oggi, il comma 4 dell'art. 7 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, secondo cui:

"Nel valutare se il consenso sia stato liberamente prestato, tiene nella massima considerazione l'eventualità, tra le altre, che l'esecuzione di un contratto, compresa la prestazione di un servizio, sia condizionata alla prestazione del consenso al trattamento di dati personali non necessario all'esecuzione di tale contratto".

Ritiene la Corte, nel quadro di applicazione del citato art. 23, che la risposta al quesito non possa essere univoca e, cioè, che il condizionamento non possa sempre e comunque essere dato per scontato e debba invece essere tanto più ritenuto sussistente, quanto più la prestazione offerta dal gestore del sito Internet sia ad un tempo infungibile ed irrinunciabile per l'interessato, il che non può certo dirsi accada nell'ipotesi di offerta di un generico servizio informativo del tipo di quello in discorso, giacchè all'evidenza si tratta di informazioni agevolmente acquisibili per altra via, eventualmente attraverso siti a pagamento, se non attraverso il ricorso all'editoria cartacea, con la conseguenza che ben può rinunciarsi a detto servizio senza gravoso sacrificio.

Non può allora essere condiviso l'argomento svolto dal giudice di merito secondo cui, dando credito alla tesi sostenuta dal Garante, si finirebbe per "delineare una sorta di obbligo tout court, per il gestore del portale, di offrire comunque le proprie prestazioni, a prescindere dalla prestazione del consenso al trattamento dei dati personali da parte dell'utente": e, in buona sostanza, per obbligare così il gestore del portale a rinunciare al tornaconto economico dell'operazione che egli compie, proveniente dall'attività pubblicitaria realizzata tramite l'impiego dei dati personali acquisiti.

Nulla, infatti, impedisce al gestore del sito - beninteso, si ripete, in un caso come quello in questione, concernente un servizio nè infungibile, nè irrinunciabile -, di negare il servizio offerto a chi non si presti a ricevere messaggi promozionali, mentre ciò che gli è interdetto è utilizzare i dati personali per somministrare o far somministrare informazioni pubblicitarie a colui che non abbia effettivamente manifestato la volontà di riceverli. Insomma, l'ordinamento non vieta lo scambio di dati personali, ma esige tuttavia che tale scambio sia frutto di un consenso pieno ed in nessun modo coartato.

2.6. - Oltre che libero, il consenso, come si diceva, deve essere specifico: ed è manifesto che il requisito della specificità si pone, nel disegno normativo, in stretto collegamento con quello della libertà del consenso, così da risolversi in un'endiadi, giacchè la libertà della determinazione volitiva in ordine al trattamento dei dati personali non sarebbe neppure astrattamente configurabile, nel suo atteggiarsi quale consenso informato, se non fosse univocamente indirizzata alla produzione di effetti che l'utente abbia preventivamente avuto modo di rappresentarsi, singolarmente, con esattezza.

L'interessato deve essere allora con certezza posto in condizione di raffigurarsi, in maniera inequivocabile, gli effetti del consenso prestato al trattamento dei suoi dati: di guisa che, se detto consenso comporta una pluralità di effetti - come nel caso di specie, in cui esso si estende alla ricezione di messaggi promozionali anche da parte di terzi -, lo stesso va singolarmente prestato in riferimento a ciascuno di essi, di modo che, con totale trasparenza, risulti palese che proprio ciascuno di tali effetti egli ha voluto.

E' dunque senz'altro da escludere che il consenso possa dirsi specificamente, e dunque anche liberamente, prestato in un'ipotesi in cui, ove gli effetti del consenso non siano indicati con completezza accanto ad una specifica "spunta" apposta sulla relativa cartella di una pagina Web, ma siano invece descritti in altra pagina Web linkata alla prima, non vi sia contezza che l'interessato abbia consultato detta altra pagina, apponendo nuovamente una diversa "spunta" finalizzata a manifestare il suo consenso.

Inoltre, ritiene il Collegio, perchè il consenso possa essere detto specifico, che esso, per la contraddizione che non lo consente, non possa essere genericamente riferito a non meglio identificati messaggi pubblicitari, sicchè colui il quale abbia chiesto di fruire di un servizio di informazioni giuridico-fiscali, si debba vedere poi raggiunto da pubblicità di servizi o prodotti non attinenti alle ricerche effettuate. E' allora specifico, per questo aspetto, il consenso se riferito "ad un trattamento chiaramente individuato", il che comporta la necessità, almeno, dell'indicazione dei settori merceologici o dei servizi cui i messaggi pubblicitari saranno riferiti.

2.7. - La sentenza impugnata, in definitiva, adottando una nozione generica ed onnicomprensiva di consenso, non conforme al dato normativo, non si è attenuta ai principi fin qui illustrati, che possono così riassumersi: "In tema di consenso al trattamento dei dati personali, la previsione dell'art. 23 del Codice della privacy, nello stabilire che il consenso è validamente prestato solo se espresso liberamente e specificamente in riferimento ad un trattamento chiaramente individuato, consente al gestore di un sito Internet, il quale somministri un servizio fungibile, cui l'utente possa rinunciare senza gravoso sacrificio (nella specie servizio di newsletter su tematiche legate alla finanza, al fisco, al diritto e al lavoro), di condizionare la fornitura del servizio al trattamento dei dati per finalità pubblicitarie, sempre che il consenso sia singolarmente ed inequivocabilmente prestato in riferimento a tale effetto, il che comporta altresì la necessità, almeno, dell'indicazione dei settori merceologici o dei servizi cui i messaggi pubblicitari saranno riferiti". La sentenza va dunque cassata senza rinvio e, decidendo nel merito, va rigettata l'opposizione originariamente spiegata da AD SPRAY S.r.l..

3. - Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta l'opposizione proposta da AD SPRAY S.r.l. nei confronti dell'Autorità Garante per la Protezione dei Dati Personali, condannando la controricorrente al rimborso, in favore della ricorrente, delle spese sostenute per il giudizio di merito, liquidate in complessivi Euro 4.800,00 di cui Euro 200,00 per esborsi ed il resto per compenso, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% ed agli accessori di legge, nonchè delle spese sostenute per questo giudizio di legittimità, liquidate in complessivi Euro 5.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi ed il resto per compenso, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% ed agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione civile, il 11 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 2 luglio 2018
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LaPrevidenza.it, 11/07/2018

SABRINA CESTARI
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