martedž, 19 febbraio 2019

Il diritto tra giustizia e mistificazioni

 

Nella disarticolazione della forma, quale simmetria desiderabile del giuridico, vi è la radice della mistificazione, una mistificazione che risulta essere non personificabile nel nascondimento di un qualcosa, perfetta in quanto difficilmente rilevabile nell'oggetto e nel fine, che nasce dall'intreccio delle innumerevoli possibili interpretazioni, come dal caotico emergere dell'inciso, del comma, del codicillo.

Il sistema acquista una valenza economica del commerciabile che dal legislatore onnipotente, oscura camera di compensazione di lobby e interessi, si cala progressivamente, articolandosi in mille rivoli di trattative e scambi, dove abilità e arguzie, prossime all'inganno si esaltano.

D'altronde razionalità limitata e autocontrollo limitato fanno venire meno il principio economico della razionalità assoluta dell'individuo, ne consegue che anche il burocrate è soggetto a distorsioni ed errori sistematici ( bias), esso rientra nell'economia comportamentale con una propria classificazione specifica di "burocrate comportamentale".

Il caotico normativo, sostituendosi alla complessità regolamentata, acquista il senso manzoniano, di un azzeccagarbugli del tutto e del nulla. La violazione delle regole relative ad una simmetrica semplicità nell'evitare un eccessivo ricorso ai decreti, alle regolamentazioni, alle deleghe, ai commi, ai pareri, alle abrogazioni implicite, alla ridondanza ripetitiva, ai continui rinvii, fino all'oscurità delle formule linguistiche, permette all'onnipotente legislatore di perpetrare l'inganno (1).

La forma elegante e fluente è finalmente rotta, frammentata in un incomprensibile diluvio, che nasconde tra le sue pieghe un conflitto nell'apparente ordine, un contrapporsi che è riflesso della tensione tra forza e giustizia, tra lex e ius.  Vi è nell'apparente giustizia ordinatrice la rottura dell'equilibrio tra una giustizia impotente e una forza che in quanto eccessiva e difettosa diventa violenza, vi è quella che può essere considerata come l'auto-rappresentazione della legge, che in quanto tale è un puro e semplice "atto di volontà prevaricatrice", dell'annientamento di qualsiasi rapporto in favore della forza (2).

Nei sistemi sociali complessi le ricerche hanno evidenziato che "il gruppo sociale limita il comportamento individuale e il comportamento individuale dà forma al tipo di gruppo sociale che si evolve" (171, Gazzaniga M., Chi comanda? Scienza, mente e libero arbitrio, in Codice ed., 2013), vi è quindi una rete in cui ordine e disordine si succedono, la linearità dell'equilibrio è sempre temporanea.

La violenza è insita nel cambiamento latente, come la mistificazione che, quale Giano bifronte, può essere al contempo mezzo di stabilizzazione ma anche potenziale detonatore per uno sconvolgimento e la creazione di nuovi equilibri.

Nella biforcazione che l'indeterminazione non può prevedere interviene la causalità di per sé ineliminabile (Teoria di Prigogine), ma l'indeterminazione sussiste anche in assenza di biforcazioni per i ripetuti cicli di retroazione, dove inganno, violenza, giustizia e ingiustizia si susseguono, la ricerca di una scala di valori è pertanto continuamente messa in discussione (3).

Natoli sottolinea che : "E' evidente che la giustizia è relazionale" (35, Kratos. Potere e società, Albo Versorio, 2015), non sia altro per la capacità di porsi dal punto di vista dell'altro.

La virtù risulta anch'essa come relazione tra il proprio essere e la condizione altrui, ma la difficoltà che pone l'etica della virtù impone una etica dell'obbligazione e la richiesta di sempre nuove leggi. Una etica esterna che ci conduce ad una "legislazione illimitata", trasferendo il potenziale arbitrio dal singolo all'ente supremo del legislatore (4). Il quale tuttavia si nutre della cultura di una società, il circolo si chiude e il diritto nelle sue molteplici espressioni può ridiventare forma di arbitrio.

I diritti acquisiti non lo sono per tutti ma si espandono secondo le forze relazionali esistenti invertendo mistificatoriamente la scala dei valori sì che lo stesso diritto non è uguale per tutti. Thaler sottolinea "che i giudici spesso decidono a chi spetta un certo diritto, e il teorema di Coase afferma che, se i costi di transizione sono bassi, allora ciò che il giudice decide non determinerà davvero quali attività economiche avranno luogo; il giudice deciderà solo chi deve pagare"( 313, Misbehaving, Einaudi, 2018).

Il "capitale sociale" è la possibilità di relazionarsi con rapporti fondati sulla fiducia e la comprensione, qualità che favoriscono cooperazioni e collaborazioni lavorative agili e proficue, esso "E' una risorsa importante, perché riesce a creare reti adatte alle transazioni" (247, Buchanan M., Nexsus , Oscar Mondadori, 2004).

Solitamente viene formato e trasmesso attraverso i vari meccanismi culturali, integrando e talvolta sostituendo validamente le relazioni gerarchiche che, nel rendere efficienti le organizzazioni, hanno anche un notevole costo personale per gli individui gerarchicamente integrati.

Il capitale sociale è quindi qualcosa di estremamente prezioso ma anche fragile che il diritto dovrebbe promuovere e proteggere, ma che la violenza insita nell'ingiustizia di una mistificazione giuridica compromette. E' l'insensibilità dell'élite di comprendere la sua estrema utilità nel rendere fluida la società, ma anche una limitazione allo sfruttamento contrattuale, alla possibilità di piegare i rapporti in termini conflittuali, di creare un nuovo mercato dei diritti fondato sulla scarsa qualità e sulla mistificazione giuridica stessa.

Vi è un perenne conflitto tra richieste personali e impersonali, la soluzione è stata ricercata nell'utilitarismo, dando una scala ai valori secondo la ricerca del perseguimento di una graduatoria di massima utilità generale, ma, osserva Nagel, i giudizi di valore non possono essere confrontati secondo l'esattezza richiesta dalla teoria dell'utilità, non vi sono quantità comparabili tra i cinque valori da lui ritenuti fondamentali:  · Obbligazioni specifiche verso altre persone o istituzioni;

· Vincoli sull'azione derivanti dai diritti generali;

· Utilità dell'azione;

· Fini e valori perfezionisti;

· Impegno ai propri progetti e imprese.  Questi valori non possono essere confusi con l'interesse personale, in quanto questo tende alla soddisfazione unificata di tutti i desideri, mentre il perseguimento di un particolare valore può entrare in conflitto con il proprio interesse personale (5), si rischia un nichilismo giuridico a cui Nagel contrappone il giudizio aristotelico.

Vi è una onda decostruttiva che da Parelman si spinge fino a Derrida nella quale la verità è sostituita dalla pura capacità logica, quello che viene a contare è la sola adesione alla realtà, ma non la ricerca di una realtà migliorabile bensì della realtà esistente.

Nell'eliminazione di questo dualismo vi è la pura adesione al presente, alla ragione pratica kantiana intesa come possibilità che si creano, all'utilità immediata dell'oggi (De Monticelli).

Contrapposta al sentimento diffuso della quotidianità è la discrezionalità assoluta che il regolamentatore rivendica, egli è teologicamente onnipotente, come rilevato da Carl Schmitt, sicché quello che prevale non è la norma in sé ma la volontà, la decisione che risulta base dell'intero ordinamento giuridico.

Se questo è di per sé un atto di forza, la violenza che risulta nell'ulteriore e nascosto potere è ignorare ingannevolmente la norma stessa; far sì che ad una apparenza della sovranità normativa corrisponda la realtà del potere di scegliere, sospendere, escludere e fare eccezioni alla norma, in quanto la sovranità è "il potere di scegliere fra due cose" (Bauman - 6).

L'inganno crea la stanchezza, la mistificazione l'indecisione, la sospensione del giudizio nel continuo rischio della sua fallacia, Weber rivendica la razionalità giuridica dello Stato moderno necessaria all'imprenditoria moderna. Questo pone l'opportunità ma anche la necessità di un legislatore onnipotente ma razionale secondo le stesse necessità produttive, nascono quindi le professioni delle varie categorie di giuristi che al tecnicismo dovrebbero affiancare il razionale distacco necessario per una decisione standardizzata, generalizzazione dei principi e sistemazione degli stessi andrebbero ulteriormente ad affiancarsi.

Tuttavia la legislazione e la giurisdizione possono essere razionali- formali, pertanto forniti di un elevato grado di calcolabilità, o all'opposto materialmente ­ razionale, in cui intervengono elementi esterni morali o utilitaristici che ne riducono la prevedibilità (7).

In questo sistema occorre necessariamente che la razionalità del legislatore e della classe giuridica sia tesa all'economico, ossia alla definizione ed affermazione di principi economicamente efficienti coordinati tra loro, ma è proprio questo coordinamento che viene meno, che nel disperdersi contrappone principi a diritti.

La razionalità tecnica diventa un mito che copre la particolarità dei singoli interessi, ossia lo sfruttamento economico del diritto per il diritto, in una autoreferenza senza altri progetti economici, se non lo sfruttamento della propria posizione di rendita.

Il diritto diventa indice di un mercato finanziario e la norma strumento di investimento speculativo, trasformando le aule giudiziarie in aule borsistiche e le camere di conciliazione in camere di compensazione.

L'uso del diritto in termini speculativi presuppone la temerarietà dell'azione, ossia la mancanza della buona fede in un diritto da tutelare, questo però è indice della volontà di assumere un rischio speculativo, come tale a fronte di un possibile guadagno deve esservi la possibilità di una altrettanto forte perdita, che deve investire sia l'operatore che l'investitore, tale compito è assunto di fatto dal giudice.

Il multiculturalismo, la globalizzazione, la rivendicazione di una serie di diritti sembrano indurre l'essere umano ad accentuare il proprio solitario individualismo, una struttura dell'essere idonea a questa fase ciclica del mercato.

Tuttavia l'essere isolati, soli , in balia di forze oscure finanziarie ed economiche del mercato, hanno creato una frattura non solo economica ma identitaria tra l'elites internazionaliste e il resto della popolazione, è rinata quindi la ricerca di una identità, dell'affermazione di confini entro cui proteggersi dall'insicurezza dell'ondeggiare globale, dal perdere il proprio sé, la propria identità, la capacità sia di giudicare che di influire democraticamente con le proprie scelte sul proprio avvenire.

Un volere resistere al ritornare alla massa incolore e indifferente pre-democratica, un'insicurezza derivante dagli inganni delle mancate promesse subite ad opera della classe politica ed economica, supportata da giuristi e funzionari di istituzioni locali, statali e sovranazionali, a cui negare il diritto di rappresentanza e la propria fiducia (8).

Il normativo quale specchio culturale della società, evidenzia sia la costruzione morale, etica ed organizzativa voluta o desiderata, sia il progressivo depauperamento a cui è sottoposta e la crisi che ne deriva.

Il rilassamento nei rapporti sociali e l'infierire per una autorevolezza mancante, si vengono a sovrapporre e giustificarsi a vicenda, nella difficoltà di costruire nuovi schemi in cui riconoscersi.

Si ricrea il ciclo ordine / caos che si ripete quale costante dato storico, resta tuttavia la radice di una storia culturale che ne determina modalità, intensità e potenziale durata.

(Sergio Benedetto Sabetta)


NOTE



1. Celotto A., Il dott. Gino Amendola direttore della Gazzetta Ufficiale,  Mondadori, 2015;

2. Zagrebelsky G., Essere cittadini, in Storia della filosofia, a cura di  Umberto Eco e Riccardo Frediga, Vol. 8, 330 ­ 341, E. M. Publishers,  2015;

3. Capra F., Strutture dissipative, in La rete della vita, Rizzoli BUR.,  2010;

4. Natoli S., Kratos. Potere e società, Albo Versorio, 2015;

5. Nagel T., La frammentazione del valore, in Questioni mortali, Il  Saggiatore, 2015;

6. Bauman Z., Stato e nazione, 44, in Stato di Crisi di Bauman Z. e  Bordoni C., Einaudi, 2014;

7. Rossi P., Il processo di razionalizzazione del diritto e il rapporto con  l'economia, 281 ­ 300, in Max Weber. Una Idea di Occidente, Donzelli  ed., 2007;

8. Ottonelli V. e Testa I., Politica (o del governo della comunità), in  Filosofia contemporanea, a cura di T. Andina, Carocci ed. 2013.
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LaPrevidenza.it, 27/01/2019