Covid-19, tra il reato di epidemia e la grave superficialità delle persone

Avv. Valter Marchetti

 

1. 1. Una breve panoramica per tentare di inquadrare il reato di epidemia. Il Codice Penale italiano (approvato con Regio decreto n.1398 del 19 ottobre 1930), nella parte dedicata ai delitti contro l'incolumità pubblica, al CAPO II (Delitti di comune pericolo mediante frode) prevede l'articolo 438 derubricato " Epidemia" in base al quale " chiunque cagiona un'epidemia mediante la diffusione di germi patogeni è punito con l'ergastolo". Gli elementi che caratterizzano materialmente (elementi costitutivi) la fattispecie del reato di " Epidemia" di cui all'art.438 c.p., sono rappresentati dalla rapidità della diffusione, dalla diffusibilità ad un numero indeterminato e notevole di persone nonché l'ampia estensione territoriale della diffusione dei germi patogeni. La Sentenza 6/2/2008 emessa dal Gip del Tribunale di Savona ( R. pen., 08,6,671) ha ritenuto di escludere la sussistenza del reato di " epidemia" quando l'insorgere e lo sviluppo della malattia si esauriscono nell'ambito di un ristretto numero di persone che hanno ingerito un pasto infettato dal germe della salmonella. Sempre sotto il profilo della materialità del reato di cui stiamo parlando, oltre ai requisiti della rapidità di diffusione, della diffusibilità ad un numero indeterminato e notevole di persone e dell'ampia estensione territoriale della diffusione dei germi patogeni, la Sentenza 20/6/1978 del Tribunale di Bolzano ha previsto anche l'incontrollabilità del diffondersi del male, escludendo la sussistenza del reato di "Epidemia" se l'insorgenza e lo sviluppo della malattia si esauriscono nell'ambito di un ente ospedaliero ( G. mer. 79, 945). La condotta incriminata, quindi, deve consistere nella diffusione di germi patogeni e cagionare un evento ben definito, rappresentato dalla manifestazione collettiva di una malattia infettiva umana che si diffonde rapidamente in uno stesso contesto di tempo in un dato territorio, colpendo un rilevante numero di persone. Come evidenziato dal Tribunale di Roma, Sez. III, 22/3/1982, n.3358, ai fini della configurabilità del reato di epidemia deve sussistere il pericolo della vita e dell'integrità fisica di un numero rilevante e indeterminato di persone. L'evento che deriva dalla condotta criminale della fattispecie qui in esame, deve ritenersi un evento di danno e di pericolo, costituendo il fatto come fatto di ulteriori possibili danni, cioè il concreto pericolo che il bene giuridico protetto dalla norma ( l'incolumità e la salute pubblica ), possa essere distrutto o diminuito ( Tribunale di Trento, 16/7/2004, R. pen. 04, 1231). Ai fini della configurabilità del reato di epidemia, è stato ritenuto non sufficiente un evento cd superindividuale, generico e completamente astratto, ossia avulso dalla verifica di casi concreti causalmente ricollegabili alla condotta del soggetto agente, ciò che porterebbe a confondere il concetto di evento con quello di pericolo ( Tribunale di Trento, 16/7/2004, R. pen. 04, 1231). 

 

Viceversa, il pericolo per la pubblica incolumità che la condotta di epidemia deve determinare e che è dato dalla potenzialità espansiva della malattia contagiosa, è sì un pericolo per un bene " superindividuale", ma è un pericolo susseguente, il cui accertamento presuppone, perché la fattispecie possa dirsi integrata, la preventiva verifica circa la causazione di un evento dannoso per un certo numero di persone, per giunta ricollegabile, sotto il profilo causale, alla condotta del soggetto agente ( Tribunale di Trento, 16/7/2004, R. pen. 04, 1231). Rientrando l'art.438 c.p. nei delitti contro l'incolumità pubblica, il titolare del bene protetto dalla norma in questione deve intendersi esclusivamente lo Stato; in tal senso, la Sez. I Cassazione Penale con la sentenza n.4878 del 2013, ha escluso che possa rivestire la qualità di persona offesa di tali reati ( quelli contro l'incolumità pubblica) una associazione privata. Il delitto di epidemia è un reato di evento a forma vincolata, in quanto il soggetto deve cagionare l'evento dell'epidemia mediante quel particolare comportamento consistente nella diffusione di germi patogeni. La diffusione può avvenire tramite spargimento in terra, acqua, aria, ambienti e luoghi di ogni tipo, di germi patogeni idonei; liberazione di animali infetti; messa in circolazione di portatori di germi o di cose provenienti da malati; inoculazione di germi a determinati individui; scarico di rifiuti in acqua ecc.

 

Secondo un certo orientamento, sotto il profilo soggettivo, la norma di cui all'art.438 c.p. non punisce chiunque cagioni una epidemia, ma chi la cagioni mediante la diffusione di germi patogeni di cui abbia il possesso ( anche " in vivo", per esempio animali da laboratorio), mentre deve escludersi che una persona affetta da malattia contagiosa abbia il possesso dei germi che l'affliggono ( Tribunale di Bolzano 13/3/1979, G. mer. 79, 945). Deve ritenersi preferibile, al contrario, l'orientamento secondo il quale, ai fini della diffusione dell'epidemia, non sia necessario che il soggetto agente e i germi siano entità separate, ben potendo aversi epidemia quanto l'agente sia esso stesso il vettore dei germi patogeni; questo vuol dire che commetterebbe il reato di cui all'art.438 c.p. ( punibile con la pena dell'ergastolo), anche colui il quale, consapevole di aver contratto un virus, continui a circolare liberamente ( ed intenzionalmente), così diffondendo la malattia. Nel reato di epidemia, il dolo è generico ed è rappresentato nella coscienza e volontà di diffondere germi patogeni, unite alla rappresentazione e volontà del contagio di un certo numero di persone; secondo un altro orientamento il dolo sarebbe caratterizzato dall'intenzione di cagionare l'epidemia, per cui l'unica forma di dolo ammissibile sarebbe quella del dolo intenzionale.

 

Questa ultima tesi contrasta con l'orientamento che sostiene che il dolo eventuale è perfettamente compatibile con la struttura del reato: pensiamo, ad esempio, all'agente che sperimenta e manipola germi patogeni accettando il rischio di una loro diffusione epidemica.

 

Sotto il profilo della consumazione del reato, questa si attua al momento del verificarsi dell'epidemia; il tentativo del reato di epidemia, invece, è configurabile qualora si sia avuta diffusione di germi patogeni senza che sia derivata l'epidemia, o se il contagio si sia arrestato a pochi casi.

 

L'idoneità degli atti compiuti dall'agente, deve essere valutata sia in relazione alla qualità dei germi diffusi sia alle modalità della diffusione.

 

Il reato di epidemia può riferirsi solo ad una condotta commissiva a forma vincolata, incompatibile con l'art. 40 co. 2 c.p.; la clausola di equivalenza di cui all'art. 40 cpv. e la responsabilità omissiva (o per omesso impedimento di un evento che si aveva l'obbligo giuridico di impedire) sembrerebbe incompatibile con la natura giuridica del reato di epidemia ( in tal senso, si veda Cassazione penale sez. IV, 12/12/2018, n. 9133 ).

 

 2. Il reato di epidemia e la recente sentenza della Cassazione Penale n. 48014 del 2019

 

Nella sentenza n.48014 del 2019, ai giudici della legittimità è stato sottoposta la disamina di una sentenza di merito relativa al caso di un uomo condannato per una serie di episodi di lesioni personali gravissime, per avere trasmesso consapevolmente il virus HIV, tramite rapporti sessuali non protetti, ad una trentina di donne; in particolare, i giudici di merito avevano ritenuto non sussistere il reato contestato dall'accusa di epidemia, realizzata dall'imputato mediante diffusione di germi patogeni nella piena consapevolezza di essere affetto da virus HIV e che tale virus potesse essere trasmesso alle persone con le quali l'uomo intratteneva rapporti sessuali non protetti e a quelle con cui queste ultime avrebbero poi intrattenuto rapporti sessuali. Ed ancora, è stata esclusa dai giudici di merito la configurabilità del reato di epidemia rilevando che la nozione di cluster epidemico ( ossia di una aggregazione di casi di infezione collegati tra loro in una determinata area geografica e in un determinato periodo e che ben descrive il fenomeno causato dalle condotte di contagio dell'imputato) non equivaleva alla nozione di epidemia, a cui inserisce strutturalmente il profilo della consistenza del dato quantitativo, del numero particolarmente elevato di soggetti infettati. 

 

La norma incriminatrice di cui all'art.438 c.p. non seleziona delle condotte diffusive rilevanti e richiede, con espressione ampia, che il soggetto agente procuri una epidemia mediante la diffusione di germi patogeni, senza individuare in che modo debba avvenire detta diffusione; occorre, comunque, una diffusione capace di causare una epidemia; detta norma non impone una relazione di alterità tra ciò che viene diffuso e chi lo diffonde e non esclude che una diffusione possa aversi pur quando l'agente sia esso stesso il vettore dei germi patogeni. Secondo la Cassazione la modalità di contagio con contatto fisico ( nella fattispecie della sentenza citata, per rapporto sessuale) tra soggetto agente e vittima esprime una assai maggiore difficoltà ad innescare il decorso causale di tipo epidemico, alla luce del preciso significato penalistico di epidemia: "Se, da un lato, non si può elevare ad affermazione di principio generale inderogabile che nella nozione di diffusione non rientrino le forme di contagio per contatto fisico tra agente e vittima, non potendosi escludere che vi siano o vi possano essere, attraverso questa modalità, contagi rapidi di un numero potenzialmente più elevato di persone, anche eventualmente attraverso forme di diffusione organizzata in manifestazione criminose di tipo concorsuale, dall'altro si conviene sul fatto che, con queste specifiche modalità, il contagio ­ almeno di regola ­ non possa porsi come antecedente causale del fenomeno epidemico, se questo viene definito come una malattia contagiosa con spiccata tendenza a diffondersi sì da interessare, nel medesimo tempo e nello stesso luogo, un numero rilevante di persone, una moltitudine di soggetti, recando con sé, in ragione della capacità di ulteriore espansione e agevole propagazione del contagio, un pericolo di infezione per una porzione ancora più vasta di popolazione". 

 

Come hanno precisato le Sezioni Unite, l'evento tipico dell'epidemia è rappresentato dalla diffusività incontrollabile all'interno di un numero rilevante di soggetti e quindi per una malattia contagiosa dal rapido sviluppo ed autonomo entro un numero indeterminato di soggetti e per una durata cronologicamente limitata (Cass. pen., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 576); il soggetto imputato ( sentenza n. 48014 del 2019), ha contagiato un numero di persone, per quanto cospicuo, certo non ingente e ciò fece in un tempo molto ampio di nove anni. Il dato temporale ( molto ampio) in cui si è verificato il contagio ed il numero di donne non infettate ( che pure ebbero rapporti sessuali non protetti con l'imputato),  non consentono di configurare i fatti nella fattispecie criminosa di cui all'art.438 c.p.

 

3. 3. Le condotte correlate al Covid-19 rientrano nella fattispecie dell'art.438 c.p. ? Ritengo di no. Anzitutto, la scienza medica qualifica come epidemia ogni malattia infettiva o contagiosa suscettibile, per la propagazione dei suoi germi patogeni, di una rapida ed imponente manifestazione in un medesimo contesto e in un dato territorio colpendo un numero di persone tale da destare un notevole allarme sociale e un correlativo pericolo per un numero indeterminato di individui. 

 

Ed ecco che, sotto il profilo della qualificazione del concetto di epidemia, i contorni scientifici ( molto più ampi) sembrano già differenziarsi da quelli che sono i contorni giuridici ( ben più ristretti) della fattispecie relativa al reato di epidemia. In base alla sopra richiamata sentenza della Cassazione Penale n.48014 del 2019, ai fini della configurabilità del reato di epidemia, " può ammettersi che la diffusione dei germi patogeni avvenga per contatto diretto fra l'agente, che di tali germi sia portatore, ed altri soggetti, fermo restando, però, che da un tale contatto deve derivare la incontrollata e rapida diffusione della malattia tra una moltitudine di persone ". Francamente, visti gli elementi costitutivi del reato di epidemia e le caratteristiche peculiari di questa fattispecie criminosa, trovo davvero arduo far rientrare negli "stretti panni" dell'art.438 c.p. le vastissime ed indefinite condotte correlate alla pandemia da Covid-19. Sotto il profilo giuridico, anziché l'applicabilità del dolo generico o ( addirittura) del dolo eventuale, trovo più percorribile un possibile approccio alla fattispecie colposa di cui all'art.452 c.p., secondo il quale " chiunque commette, per colpa, alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 438 e 439 è punito con la reclusione da uno a cinque anni, nei casi per i quali esse stabiliscono l'ergastolo ". Sotto un più ampio profilo sociale ed antropologico e di filosofia del diritto penale, trovo una assurdità logica ( prima ancora che giuridica) accostare i fatti e le condotte relative al Covid-19 al reato di epidemia ex art. 438 c.p. ma solo la pratica giurisprudenziale ( che, per certi versi, diverse procure della Repubblica hanno già avviato) ci consentirà di comprendere l'evoluzione dei ragionamenti sin qui posti in essere.

 

4. 4. Dal reato di epidemia alle condotte superficiali, imprudenti e/o negligenti di persone, enti ed istituzioni della collettività: l'atto di accusa della Federazione Regionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Lombardia

 

La Federazione Regionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Lombardia il 6 aprile 2020 ha scritto una lettera ( https://lecconotizie.com/societa/ lecco-societa/dura-lettera-della-federazione-dellordine-dei-medici-alla-regione/ ) al Governatore Attilio Fontana e agli assessori, imputando a questi ultimi una serie di errori rappresentati da una " evidente assenza di strategie relative alla gestione del territorio"; è un vero proprio atto di accusa dei Medici contro la Politica Sanitaria della Regione Lombardia ! Non ci sono i dati sull'esatta diffusione della pandemia in Lombardia: i dati sono solo rappresentati come numero degli infetti e come numero dei deceduti e la mortalità calcolata è quella relativa ai pazienti ricoverati. Questo è il primo richiamo che la FROMCEO rivolge duramente alla Regione Lombardia e cioè la mancanza di dati reali o comunque dell'errata impostazione della raccolta di questi dati " che sottostima enormemente il numero dei malati e discretamente il numero dei deceduti ". Vi sarebbe stata incertezza ­ da parte di Regione Lombardia - nella pronta chiusura di alcune aree a rischio; aree dalle quali sono poi partiti focolai di contagio di grave intensità. Ed ancora, i rappresentanti dei Medici lombardi denunciano " la gestione confusa della realtà delle RSA e dei centri diurni per anziani, che ha prodotto diffusione del contagio e un triste bilancio in termini di vite umane ". L'altro aspetto di criticità nella gestione di questa emergenza, riguarda la mancata fornitura di protezioni individuali ai medici del territorio ( MMG, PLS, CA e medici delle RSA) e al restante personale sanitario: " questo ha determinato la morte di numerosi colleghi, la malattia di numerosissimi di essi e la probabile e involontaria diffusione del contagio, specie nelle prime fasi dell'epidemia ". L'atto di accusa dei Medici lombardi prosegue, rinfacciando ai dirigenti politici lombardi " la pressoché totale assenza delle attività di igiene pubblica ( isolamenti dei contatti, tamponi sul territorio a malati e contatti, ecc..) ". Ed ancora, non sono stati fatti i tamponi agli operatori sanitari del territorio nonché in alcune realtà delle strutture ospedaliere e private, con conseguente " ulteriore rischio di diffusione del contagio". Il mancato governo del territorio lombardo, in sostanza, avrebbe determinato la saturazione dei posti letto ospedalieri " con la necessità di trattenere sul territorio pazienti che, in altre circostanze, avrebbero dovuto essere messi in sicurezza mediante ricovero ". 

 

Concludono i rappresentanti dei Medici lombardi, affermando che la situazione disastrosa in cui si è venuta a trovare la Lombardia " può essere in larga parte attribuita all'interpretazione della situazione solo nel senso di un'emergenza intensivologica ( vedi carenza dei posti letto nelle terapie intensive), quando in realtà si trattava di un'emergenza di sanità pubblica " ; quella sanità pubblica ( nonché l'importante e strategica medicina territoriale) che è stata da diversi anni trascurata e depotenziata in Lombardia. "Siamo in un campo di battaglia: ­ ha spiegato il dott. Riccio medico anestesista dell'Ospedale di Cremona ­ alcuni soldati vengono abbandonati, sedati sul campo e lasciati morire. Questo è il nostro panorama. Sappiamo che alcuni pazienti non ce la faranno, e quindi non li intubiamo. Questa è una realtà molto dura che noi anestesisti abbiamo sempre vissuto, almeno da un punto di vista qualitativo". Il medico rianimatore ha affermato infatti che "la medicina non sarà mai più come prima. Molti dottori hanno scoperto che non è solo la capacità di fare diagnosi e dare terapie a fare un buon medico, ma anche le scelte etiche. Molti si trovano impreparati"... ( riferimenti: https:// www.notizie.it/cronaca/2020/03/27/coronavirus-mario-riccio/ ). 

 

Ma questa dichiarazione del medico anestesista dott. Riccio, a parere di chi scrive, meriterebbe un approfondimento etico oltre che giuridico, in quanto una struttura sanitaria deve essere messa in grado ­ dai dirigenti politici all'uopo competenti e pertanto responsabili ­ di disporre di tutte le attrezzature necessarie per l'effettiva e pronta assistenza e cura dei malati, anche ( se non soprattutto) in situazione di pandemia; l'omissione, sotto questo profilo, potrebbe configurare un reato ai limiti tra la colpa cosciente ed il cd dolo eventuale, con conseguenti gravissime conseguenze sotto il profilo delle pene applicabili.

 

5. 5. Siamo davvero su un campo di battaglia? Per un nuovo paradigma della cura. Mi hanno colpito non poco le dichiarazioni del dott. Riccio, secondo il quale, questa pandemia è un vero e proprio campo di battaglia in cui "alcuni soldati vengono abbandonati, sedati sul campo e lasciati morire"...! Pur comprendendo il senso ultimo delle gravi parole utilizzate dal medico anestesista, non condivido l'idea del campo di battaglia e del paragone tra la pandemia e la situazione bellica; credo che non sia una guerra quella che tutti stiamo vivendo, ma una seria emergenza sanitaria su scala globale, per la quale non eravamo preparati. Per essere più precisi e, soprattutto, meno ipocriti, possiamo affermare di aver fatto davvero poco per prepararci a questa pandemia; la prova regina di questa omissione organizzativa ( sia a livello scientifico che a livello governativo-istituzionale), non è forse rappresentata dall'esistenza di un obsoleto " Piano nazionale di preparazione e risposta ad una pandemia influenzale " ? Si accettano, volentieri, tutte le relative smentite del caso. 

 

Per concludere queste mie considerazioni, credo sia opportuno puntare ad un nuovo paradigma della cura, magari prendendo spunto dalla splendida canzone di Franco Battiato; se l'etica della cura ha come obiettivo primario la salute e l'integrità della vita delle persone, occorre farsi carico di questa etica, incarnarla in piani di azione concreti e quotidiani, verso le persone in carne ed ossa. Ed allora, il prendersi carico della salute e dell'integrità della vita di queste persone ( tutti noi!), non può che ripartire da un serio confronto su quelli che sono state le omissioni della politica e della scienza in questa emergenza pandemica, perché spesso anche dall'analisi degli errori è possibile migliorarsi e migliorare tutto ciò che sta attorno a noi. Un nuovo modo di intendere la cura e tutto ciò che ruota attorno a questa: il paziente, i familiari del paziente, i medici, gli infermieri, il personale tecnico-sanitario, le direzioni generali sanitarie, gli ospedali, le case di cura, gli ambulatori territoriali, i medici di base, i pediatri. Migliorare ( se non addirittura innovare) tutto ciò che riguarda la cura, significa migliorare noi stessi, la nostra salute e la nostra vita. Un nuovo paradigma della cura, partendo proprio dalle realtà locali riqualificando, ad esempio, le unità di medicina territoriale. Il mondo della scienza, della medicina e della politica, debbono confrontarsi e discutere in profondità su questi temi, lo dobbiamo a noi stessi ma, soprattutto, a tutte le persone che hanno perso la vita su questo assurdo " campo di battaglia" dove pensavamo di essere in guerra, dimenticandoci dell'arma più importante, quella della cura! 

 

Avv. Valter Marchetti

 

Covid-19, tra il reato di epidemia e la grave superficialità delle persone

 

1. 1. Una breve panoramica per tentare di inquadrare il reato di epidemia. Il Codice Penale italiano (approvato con Regio decreto n.1398 del 19 ottobre 1930), nella parte dedicata ai delitti contro l'incolumità pubblica, al CAPO II (Delitti di comune pericolo mediante frode) prevede l'articolo 438 derubricato " Epidemia" in base al quale " chiunque cagiona un'epidemia mediante la diffusione di germi patogeni è punito con l'ergastolo". Gli elementi che caratterizzano materialmente (elementi costitutivi) la fattispecie del reato di " Epidemia" di cui all'art.438 c.p., sono rappresentati dalla rapidità della diffusione, dalla diffusibilità ad un numero indeterminato e notevole di persone nonché l'ampia estensione territoriale della diffusione dei germi patogeni. La Sentenza 6/2/2008 emessa dal Gip del Tribunale di Savona ( R. pen., 08,6,671) ha ritenuto di escludere la sussistenza del reato di " epidemia" quando l'insorgere e lo sviluppo della malattia si esauriscono nell'ambito di un ristretto numero di persone che hanno ingerito un pasto infettato dal germe della salmonella. Sempre sotto il profilo della materialità del reato di cui stiamo parlando, oltre ai requisiti della rapidità di diffusione, della diffusibilità ad un numero indeterminato e notevole di persone e dell'ampia estensione territoriale della diffusione dei germi patogeni, la Sentenza 20/6/1978 del Tribunale di Bolzano ha previsto anche l'incontrollabilità del diffondersi del male, escludendo la sussistenza del reato di "Epidemia" se l'insorgenza e lo sviluppo della malattia si esauriscono nell'ambito di un ente ospedaliero ( G. mer. 79, 945). La condotta incriminata, quindi, deve consistere nella diffusione di germi patogeni e cagionare un evento ben definito, rappresentato dalla manifestazione collettiva di una malattia infettiva umana che si diffonde rapidamente in uno stesso contesto di tempo in un dato territorio, colpendo un rilevante numero di persone. Come evidenziato dal Tribunale di Roma, Sez. III, 22/3/1982, n.3358, ai fini della configurabilità del reato di epidemia deve sussistere il pericolo della vita e dell'integrità fisica di un numero rilevante e indeterminato di persone. L'evento che deriva dalla condotta criminale della fattispecie qui in esame, deve ritenersi un evento di danno e di pericolo, costituendo il fatto come fatto di ulteriori possibili danni, cioè il concreto pericolo che il bene giuridico protetto dalla norma ( l'incolumità e la salute pubblica ), possa essere distrutto o diminuito ( Tribunale di Trento, 16/7/2004, R. pen. 04, 1231). Ai fini della configurabilità del reato di epidemia, è stato ritenuto non sufficiente un evento cd superindividuale, generico e completamente astratto, ossia avulso dalla verifica di casi concreti causalmente ricollegabili alla condotta del soggetto agente, ciò che porterebbe a confondere il concetto di evento con quello di pericolo ( Tribunale di Trento, 16/7/2004, R. pen. 04, 1231). 

 

Viceversa, il pericolo per la pubblica incolumità che la condotta di epidemia deve determinare e che è dato dalla potenzialità espansiva della malattia contagiosa, è sì un pericolo per un bene " superindividuale", ma è un pericolo susseguente, il cui accertamento presuppone, perché la fattispecie possa dirsi integrata, la preventiva verifica circa la causazione di un evento dannoso per un certo numero di persone, per giunta ricollegabile, sotto il profilo causale, alla condotta del soggetto agente ( Tribunale di Trento, 16/7/2004, R. pen. 04, 1231). Rientrando l'art.438 c.p. nei delitti contro l'incolumità pubblica, il titolare del bene protetto dalla norma in questione deve intendersi esclusivamente lo Stato; in tal senso, la Sez. I Cassazione Penale con la sentenza n.4878 del 2013, ha escluso che possa rivestire la qualità di persona offesa di tali reati ( quelli contro l'incolumità pubblica) una associazione privata. Il delitto di epidemia è un reato di evento a forma vincolata, in quanto il soggetto deve cagionare l'evento dell'epidemia mediante quel particolare comportamento consistente nella diffusione di germi patogeni. La diffusione può avvenire tramite spargimento in terra, acqua, aria, ambienti e luoghi di ogni tipo, di germi patogeni idonei; liberazione di animali infetti; messa in circolazione di portatori di germi o di cose provenienti da malati; inoculazione di germi a determinati individui; scarico di rifiuti in acqua ecc.

 

Secondo un certo orientamento, sotto il profilo soggettivo, la norma di cui all'art.438 c.p. non punisce chiunque cagioni una epidemia, ma chi la cagioni mediante la diffusione di germi patogeni di cui abbia il possesso ( anche " in vivo", per esempio animali da laboratorio), mentre deve escludersi che una persona affetta da malattia contagiosa abbia il possesso dei germi che l'affliggono ( Tribunale di Bolzano 13/3/1979, G. mer. 79, 945). Deve ritenersi preferibile, al contrario, l'orientamento secondo il quale, ai fini della diffusione dell'epidemia, non sia necessario che il soggetto agente e i germi siano entità separate, ben potendo aversi epidemia quanto l'agente sia esso stesso il vettore dei germi patogeni; questo vuol dire che commetterebbe il reato di cui all'art.438 c.p. ( punibile con la pena dell'ergastolo), anche colui il quale, consapevole di aver contratto un virus, continui a circolare liberamente ( ed intenzionalmente), così diffondendo la malattia. Nel reato di epidemia, il dolo è generico ed è rappresentato nella coscienza e volontà di diffondere germi patogeni, unite alla rappresentazione e volontà del contagio di un certo numero di persone; secondo un altro orientamento il dolo sarebbe caratterizzato dall'intenzione di cagionare l'epidemia, per cui l'unica forma di dolo ammissibile sarebbe quella del dolo intenzionale.

 

Questa ultima tesi contrasta con l'orientamento che sostiene che il dolo eventuale è perfettamente compatibile con la struttura del reato: pensiamo, ad esempio, all'agente che sperimenta e manipola germi patogeni accettando il rischio di una loro diffusione epidemica.

 

Sotto il profilo della consumazione del reato, questa si attua al momento del verificarsi dell'epidemia; il tentativo del reato di epidemia, invece, è configurabile qualora si sia avuta diffusione di germi patogeni senza che sia derivata l'epidemia, o se il contagio si sia arrestato a pochi casi.

 

L'idoneità degli atti compiuti dall'agente, deve essere valutata sia in relazione alla qualità dei germi diffusi sia alle modalità della diffusione.

 

Il reato di epidemia può riferirsi solo ad una condotta commissiva a forma vincolata, incompatibile con l'art. 40 co. 2 c.p.; la clausola di equivalenza di cui all'art. 40 cpv. e la responsabilità omissiva (o per omesso impedimento di un evento che si aveva l'obbligo giuridico di impedire) sembrerebbe incompatibile con la natura giuridica del reato di epidemia ( in tal senso, si veda Cassazione penale sez. IV, 12/12/2018, n. 9133 ).

 

 2. Il reato di epidemia e la recente sentenza della Cassazione Penale n. 48014 del 2019

 

Nella sentenza n.48014 del 2019, ai giudici della legittimità è stato sottoposta la disamina di una sentenza di merito relativa al caso di un uomo condannato per una serie di episodi di lesioni personali gravissime, per avere trasmesso consapevolmente il virus HIV, tramite rapporti sessuali non protetti, ad una trentina di donne; in particolare, i giudici di merito avevano ritenuto non sussistere il reato contestato dall'accusa di epidemia, realizzata dall'imputato mediante diffusione di germi patogeni nella piena consapevolezza di essere affetto da virus HIV e che tale virus potesse essere trasmesso alle persone con le quali l'uomo intratteneva rapporti sessuali non protetti e a quelle con cui queste ultime avrebbero poi intrattenuto rapporti sessuali. Ed ancora, è stata esclusa dai giudici di merito la configurabilità del reato di epidemia rilevando che la nozione di cluster epidemico ( ossia di una aggregazione di casi di infezione collegati tra loro in una determinata area geografica e in un determinato periodo e che ben descrive il fenomeno causato dalle condotte di contagio dell'imputato) non equivaleva alla nozione di epidemia, a cui inserisce strutturalmente il profilo della consistenza del dato quantitativo, del numero particolarmente elevato di soggetti infettati. 

 

La norma incriminatrice di cui all'art.438 c.p. non seleziona delle condotte diffusive rilevanti e richiede, con espressione ampia, che il soggetto agente procuri una epidemia mediante la diffusione di germi patogeni, senza individuare in che modo debba avvenire detta diffusione; occorre, comunque, una diffusione capace di causare una epidemia; detta norma non impone una relazione di alterità tra ciò che viene diffuso e chi lo diffonde e non esclude che una diffusione possa aversi pur quando l'agente sia esso stesso il vettore dei germi patogeni. Secondo la Cassazione la modalità di contagio con contatto fisico ( nella fattispecie della sentenza citata, per rapporto sessuale) tra soggetto agente e vittima esprime una assai maggiore difficoltà ad innescare il decorso causale di tipo epidemico, alla luce del preciso significato penalistico di epidemia: "Se, da un lato, non si può elevare ad affermazione di principio generale inderogabile che nella nozione di diffusione non rientrino le forme di contagio per contatto fisico tra agente e vittima, non potendosi escludere che vi siano o vi possano essere, attraverso questa modalità, contagi rapidi di un numero potenzialmente più elevato di persone, anche eventualmente attraverso forme di diffusione organizzata in manifestazione criminose di tipo concorsuale, dall'altro si conviene sul fatto che, con queste specifiche modalità, il contagio ­ almeno di regola ­ non possa porsi come antecedente causale del fenomeno epidemico, se questo viene definito come una malattia contagiosa con spiccata tendenza a diffondersi sì da interessare, nel medesimo tempo e nello stesso luogo, un numero rilevante di persone, una moltitudine di soggetti, recando con sé, in ragione della capacità di ulteriore espansione e agevole propagazione del contagio, un pericolo di infezione per una porzione ancora più vasta di popolazione". 

 

Come hanno precisato le Sezioni Unite, l'evento tipico dell'epidemia è rappresentato dalla diffusività incontrollabile all'interno di un numero rilevante di soggetti e quindi per una malattia contagiosa dal rapido sviluppo ed autonomo entro un numero indeterminato di soggetti e per una durata cronologicamente limitata (Cass. pen., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 576); il soggetto imputato ( sentenza n. 48014 del 2019), ha contagiato un numero di persone, per quanto cospicuo, certo non ingente e ciò fece in un tempo molto ampio di nove anni. Il dato temporale ( molto ampio) in cui si è verificato il contagio ed il numero di donne non infettate ( che pure ebbero rapporti sessuali non protetti con l'imputato),  non consentono di configurare i fatti nella fattispecie criminosa di cui all'art.438 c.p.

 

3. 3. Le condotte correlate al Covid-19 rientrano nella fattispecie dell'art.438 c.p. ? Ritengo di no. Anzitutto, la scienza medica qualifica come epidemia ogni malattia infettiva o contagiosa suscettibile, per la propagazione dei suoi germi patogeni, di una rapida ed imponente manifestazione in un medesimo contesto e in un dato territorio colpendo un numero di persone tale da destare un notevole allarme sociale e un correlativo pericolo per un numero indeterminato di individui. 

 

Ed ecco che, sotto il profilo della qualificazione del concetto di epidemia, i contorni scientifici ( molto più ampi) sembrano già differenziarsi da quelli che sono i contorni giuridici ( ben più ristretti) della fattispecie relativa al reato di epidemia. In base alla sopra richiamata sentenza della Cassazione Penale n.48014 del 2019, ai fini della configurabilità del reato di epidemia, " può ammettersi che la diffusione dei germi patogeni avvenga per contatto diretto fra l'agente, che di tali germi sia portatore, ed altri soggetti, fermo restando, però, che da un tale contatto deve derivare la incontrollata e rapida diffusione della malattia tra una moltitudine di persone ". Francamente, visti gli elementi costitutivi del reato di epidemia e le caratteristiche peculiari di questa fattispecie criminosa, trovo davvero arduo far rientrare negli "stretti panni" dell'art.438 c.p. le vastissime ed indefinite condotte correlate alla pandemia da Covid-19. Sotto il profilo giuridico, anziché l'applicabilità del dolo generico o ( addirittura) del dolo eventuale, trovo più percorribile un possibile approccio alla fattispecie colposa di cui all'art.452 c.p., secondo il quale " chiunque commette, per colpa, alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 438 e 439 è punito con la reclusione da uno a cinque anni, nei casi per i quali esse stabiliscono l'ergastolo ". Sotto un più ampio profilo sociale ed antropologico e di filosofia del diritto penale, trovo una assurdità logica ( prima ancora che giuridica) accostare i fatti e le condotte relative al Covid-19 al reato di epidemia ex art. 438 c.p. ma solo la pratica giurisprudenziale ( che, per certi versi, diverse procure della Repubblica hanno già avviato) ci consentirà di comprendere l'evoluzione dei ragionamenti sin qui posti in essere.

 

4. 4. Dal reato di epidemia alle condotte superficiali, imprudenti e/o negligenti di persone, enti ed istituzioni della collettività: l'atto di accusa della Federazione Regionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Lombardia

 

La Federazione Regionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Lombardia il 6 aprile 2020 ha scritto una lettera ( https://lecconotizie.com/societa/ lecco-societa/dura-lettera-della-federazione-dellordine-dei-medici-alla-regione/ ) al Governatore Attilio Fontana e agli assessori, imputando a questi ultimi una serie di errori rappresentati da una " evidente assenza di strategie relative alla gestione del territorio"; è un vero proprio atto di accusa dei Medici contro la Politica Sanitaria della Regione Lombardia ! Non ci sono i dati sull'esatta diffusione della pandemia in Lombardia: i dati sono solo rappresentati come numero degli infetti e come numero dei deceduti e la mortalità calcolata è quella relativa ai pazienti ricoverati. Questo è il primo richiamo che la FROMCEO rivolge duramente alla Regione Lombardia e cioè la mancanza di dati reali o comunque dell'errata impostazione della raccolta di questi dati " che sottostima enormemente il numero dei malati e discretamente il numero dei deceduti ". Vi sarebbe stata incertezza ­ da parte di Regione Lombardia - nella pronta chiusura di alcune aree a rischio; aree dalle quali sono poi partiti focolai di contagio di grave intensità. Ed ancora, i rappresentanti dei Medici lombardi denunciano " la gestione confusa della realtà delle RSA e dei centri diurni per anziani, che ha prodotto diffusione del contagio e un triste bilancio in termini di vite umane ". L'altro aspetto di criticità nella gestione di questa emergenza, riguarda la mancata fornitura di protezioni individuali ai medici del territorio ( MMG, PLS, CA e medici delle RSA) e al restante personale sanitario: " questo ha determinato la morte di numerosi colleghi, la malattia di numerosissimi di essi e la probabile e involontaria diffusione del contagio, specie nelle prime fasi dell'epidemia ". L'atto di accusa dei Medici lombardi prosegue, rinfacciando ai dirigenti politici lombardi " la pressoché totale assenza delle attività di igiene pubblica ( isolamenti dei contatti, tamponi sul territorio a malati e contatti, ecc..) ". Ed ancora, non sono stati fatti i tamponi agli operatori sanitari del territorio nonché in alcune realtà delle strutture ospedaliere e private, con conseguente " ulteriore rischio di diffusione del contagio". Il mancato governo del territorio lombardo, in sostanza, avrebbe determinato la saturazione dei posti letto ospedalieri " con la necessità di trattenere sul territorio pazienti che, in altre circostanze, avrebbero dovuto essere messi in sicurezza mediante ricovero ". 

 

Concludono i rappresentanti dei Medici lombardi, affermando che la situazione disastrosa in cui si è venuta a trovare la Lombardia " può essere in larga parte attribuita all'interpretazione della situazione solo nel senso di un'emergenza intensivologica ( vedi carenza dei posti letto nelle terapie intensive), quando in realtà si trattava di un'emergenza di sanità pubblica " ; quella sanità pubblica ( nonché l'importante e strategica medicina territoriale) che è stata da diversi anni trascurata e depotenziata in Lombardia. "Siamo in un campo di battaglia: ­ ha spiegato il dott. Riccio medico anestesista dell'Ospedale di Cremona ­ alcuni soldati vengono abbandonati, sedati sul campo e lasciati morire. Questo è il nostro panorama. Sappiamo che alcuni pazienti non ce la faranno, e quindi non li intubiamo. Questa è una realtà molto dura che noi anestesisti abbiamo sempre vissuto, almeno da un punto di vista qualitativo". Il medico rianimatore ha affermato infatti che "la medicina non sarà mai più come prima. Molti dottori hanno scoperto che non è solo la capacità di fare diagnosi e dare terapie a fare un buon medico, ma anche le scelte etiche. Molti si trovano impreparati"... ( riferimenti: https:// www.notizie.it/cronaca/2020/03/27/coronavirus-mario-riccio/ ). 

 

Ma questa dichiarazione del medico anestesista dott. Riccio, a parere di chi scrive, meriterebbe un approfondimento etico oltre che giuridico, in quanto una struttura sanitaria deve essere messa in grado ­ dai dirigenti politici all'uopo competenti e pertanto responsabili ­ di disporre di tutte le attrezzature necessarie per l'effettiva e pronta assistenza e cura dei malati, anche ( se non soprattutto) in situazione di pandemia; l'omissione, sotto questo profilo, potrebbe configurare un reato ai limiti tra la colpa cosciente ed il cd dolo eventuale, con conseguenti gravissime conseguenze sotto il profilo delle pene applicabili.

 

5. 5. Siamo davvero su un campo di battaglia? Per un nuovo paradigma della cura. Mi hanno colpito non poco le dichiarazioni del dott. Riccio, secondo il quale, questa pandemia è un vero e proprio campo di battaglia in cui "alcuni soldati vengono abbandonati, sedati sul campo e lasciati morire"...! Pur comprendendo il senso ultimo delle gravi parole utilizzate dal medico anestesista, non condivido l'idea del campo di battaglia e del paragone tra la pandemia e la situazione bellica; credo che non sia una guerra quella che tutti stiamo vivendo, ma una seria emergenza sanitaria su scala globale, per la quale non eravamo preparati. Per essere più precisi e, soprattutto, meno ipocriti, possiamo affermare di aver fatto davvero poco per prepararci a questa pandemia; la prova regina di questa omissione organizzativa ( sia a livello scientifico che a livello governativo-istituzionale), non è forse rappresentata dall'esistenza di un obsoleto " Piano nazionale di preparazione e risposta ad una pandemia influenzale " ? Si accettano, volentieri, tutte le relative smentite del caso. 

 

Per concludere queste mie considerazioni, credo sia opportuno puntare ad un nuovo paradigma della cura, magari prendendo spunto dalla splendida canzone di Franco Battiato; se l'etica della cura ha come obiettivo primario la salute e l'integrità della vita delle persone, occorre farsi carico di questa etica, incarnarla in piani di azione concreti e quotidiani, verso le persone in carne ed ossa. Ed allora, il prendersi carico della salute e dell'integrità della vita di queste persone ( tutti noi!), non può che ripartire da un serio confronto su quelli che sono state le omissioni della politica e della scienza in questa emergenza pandemica, perché spesso anche dall'analisi degli errori è possibile migliorarsi e migliorare tutto ciò che sta attorno a noi. Un nuovo modo di intendere la cura e tutto ciò che ruota attorno a questa: il paziente, i familiari del paziente, i medici, gli infermieri, il personale tecnico-sanitario, le direzioni generali sanitarie, gli ospedali, le case di cura, gli ambulatori territoriali, i medici di base, i pediatri. Migliorare ( se non addirittura innovare) tutto ciò che riguarda la cura, significa migliorare noi stessi, la nostra salute e la nostra vita. Un nuovo paradigma della cura, partendo proprio dalle realtà locali riqualificando, ad esempio, le unità di medicina territoriale. Il mondo della scienza, della medicina e della politica, debbono confrontarsi e discutere in profondità su questi temi, lo dobbiamo a noi stessi ma, soprattutto, a tutte le persone che hanno perso la vita su questo assurdo " campo di battaglia" dove pensavamo di essere in guerra, dimenticandoci dell'arma più importante, quella della cura! 

 

 

(Valter Marchetti)

LaPrevidenza.it, 29/05/2020