sabato, 25 settembre 2021

Comunione familiare e impresa

Terza parte - Dottrina

 

Sia che la consideriamo una sottospecie dell'ipotesi maggiore prevista nell'art. 177, lett. d), sia che la separino nettamente da questa i sostenitori di una applicazione allargata all'azienda del regime di comunione legale, vedesi per tutti Schlesinger e Cian, considerano il diritto agli utili e il diritto agli incrementi, previsti nell'ipotesi dell'art. 177 ultimo comma, come dei semplici diritti di credito della comunione, avvicinandoli in tal modo "più ad una comunione de residuo che ad una comunione attuale" ( Corsi).

Ad una tale interpretazione del comma, Corsi oppone una propria interpretazione in cui ribadisce la propria soluzione societaria, nella quale l'azienda di proprietà del coniuge, già prima del matrimonio, costituisce il conferimento in godimento e gli incrementi costituiscono a loro volta il patrimonio sociale sul quale immediatamente nasce il diritto dei soci-coniugi, quali comproprietari delle rispettive quote.

Ed è questa anche l'unica differenza che corre tra tale ipotesi e l'ipotesi societaria implicita nell'art. 177 lett. d). Si realizza così davvero la soluzione unitaria tra l'una e l'altra ipotesi e si risolve unitariamente anche il problema della responsabilità verso i terzi.

I terzi non dovranno preoccuparsi del regime coniugale prescelto dalla coppia (comunione e separazione) con cui intrattengono rapporti commerciali, essi hanno di fronte una sola società.

Sorgono delle difficoltà interpretative riguardo ai termini utilizzati dal legislatore per lo scarso contenuto tecnico commerciale. Ci riferiamo in particolare al termine di incremento che è talmente indefinito che "in mancanza di precisazioni non è quantificabile oggettivamente in valore" (Frazzini).

Per evitare successive eventuali controversie il coniuge, titolare d'azienda, dovrà provvedere ad una stesura della situazione patrimoniale della propria azienda prima di contrarre matrimonio, nella speranza che questo avvenga, Frazzini continua: "rimane da chiarire se devono essere considerati gli incrementi monetari o solo quelli reali".

Altra difficoltà a cui va incontro la normativa sull'azienda nella comunione legale è data dal fallimento, ammesso da tutti gli autori per le imprese di dimensioni superiori a quelle della piccola impresa coniugale.  Se si ammette il carattere sociale dell'impresa sarà necessario individuare e tenere conto nella ripartizione del patrimonio di tre categorie di creditori: quelli sociali, quelli personali e quelli familiari.

Ma anche se si ammette il carattere comunitario dell'impresa le difficoltà non vengono meno, sebbene si distingueranno in solo due categorie: quelli personali e quelli della comunione, oltre alle accresciute difficoltà di natura patrimoniale dovute alla diffidenza dei creditori aziendali nel vedersi confusi con i creditori familiari.

L'art. 178 c.c. esclude dalla comunione immediata inserendoli nella comunione de residuo, ma solo se sussistono ancora al momento dello scioglimento, i beni riservati dal coniuge alla propria attività economica intrapresa dopo il matrimonio e gli incrementi dell'impresa costituita anche antecedentemente.

Occorre confrontare questo caso con le ipotesi regolate dagli artt. 177, lett. d) e comma 2°, in cui è evidente che la differenza risiede nella mancanza della gestione comune in base alla quale per queste due ipotesi vi è comunione immediata, che si contrappone alla comunione de residuo prevista nell'art. 178 c.c.

Ma questa ipotesi deve essere distinta anche dall'art. 179, comma I°, lett. d) nel quale si usa l'espressione "esercizio della professione" con riferimento ai beni personali.

Per "esercizio della professione" si intende una "qualsiasi attività svolta in modo abituale, seppure non prevalente ed esclusivo, come è l'impresa" (Tanzi), pertanto l'espressione ha un ambito più ristretto rispetto a quello comprendente le ipotesi riconducibili all'attività separata di cui alla lett. c) dell'art. 177, c. I, ma non limitatamente alle ipotesi di esercizio di una professione intellettuale.

La distinzione tra queste due categorie, ossia beni che servono all'esercizio della professione e beni che servono all'esercizio dell'impresa individuale, è giustificata da Schlesinger nella necessità "di impedire che lo scioglimento della comunione crei difficoltà economiche ad uno dei coniugi, obbligandolo a dividere pure gli strumenti di cui si serve per il suo lavoro, con conseguente rischio perfino di una sospensione di tale attività".

D'altronde per l'autore la scelta legislativa è chiara e condivisibile se si pensa che l'elemento essenziale rimane la persona e le sue capacità, che non possono essere oggetto di divisione o di compenso, e rispetto ad essa rimangono puramente strumentali i cespiti necessari per lo svolgimento dell'attività, anche se possono assumere un valore economico cospicuo.

Anche i Finocchiaro approvano la distinzione, argomentando con la mancanza di una autonoma capacità di produrre reddito dagli strumenti del professionista diversamente dai beni destinati all'esercizio dell'impresa.

Pavone La Rosa vede la discriminante tra imprese e professione nell'esistenza di strutture organizzative dell'attività economica, in altre parole se i beni o servizi sono il prodotto principalmente dell'organizzazione si avrà un'impresa, mentre se questi sono il prodotto dell'opera di un soggetto preminente sul carattere organizzativo si avrà una professione.

Ne deriva che al professionista e all'artista vengono assimilati l'artigiano e il piccolo imprenditore in palese contrasto con il combinato disposto degli artt. 178,179, lett. d), confermanti la volontà legislativa di separare dall'esercizio della professione tutte le ipotesi in cui l'attività personale del coniuge si presenti sotto forma di un esercizio d'impresa (Tanzi).

Per non parlare di quella parte della dottrina che vede la discriminante non nell'organizzazione, ma nella retribuzione che costituirebbe la ratio dell'istituto della comunione.

Nettamente critico in questa distinzione tra professione e impresa è Tanzi, che rileva una disparità di trattamento la quale, in linea di principio, non trova più ormai alcuna giustificazione economico-giuridica, vi sono molti studi che per la vasta organizzazione, per l'impiego di mezzi e lo spiegamento di personale non sono differenziabili da una impresa di ragguardevoli dimensioni.

Non solo tale distinzione, ma anche il principio di fare rientrare tali beni e incrementi nella comunione del residuo ha fatto sorgere la critica di Tanzi, per le conseguenze negative che possono derivare ad una impresa dallo scioglimento della comunione.

I beni dell'impresa gestita dal singolo coniuge non rientrano nella comunione immediata per la "relazione di fatto" che ai sensi dell'art. 178 deve sussistere tra bene e impresa.

Il bene acquistato per l'impresa dovrà essere "effettivamente utilizzato", anche se per Tanzi è sufficiente che l'acquisto "risponda ad un programma di destinazione", al contrario del De Rubertis che asserisce che la destinazione all'attività deve avvenire contestualmente all'acquisto onde evitare l'acquisizione automatica alla comunione ai sensi dell'art. 177, lett. a).

Naturalmente il problema non si pone per quegli autori, come Affermi, che ritengono gli atti di organizzazione atti di impresa.

Se poi il coniuge organizzata l'impresa non intraprende alcun esercizio i beni cadranno in comunione con effetto ex tunc, lo stesso dicasi se l'impresa cessi la propria attività prima dello scioglimento della comunione.

Il bene dovrà comunque "obiettivamente servire" all'esercizio dell'impresa, senza che per questo debba essere indispensabile per lo svolgimento della stessa (Tanzi).

Quanto detto si ripercuote anche sui beni immobili o mobili registrati, per i quali non è necessario che il coniuge nel momento dell'acquisto renda una dichiarazione sulla loro destinazione, né che intervenga all'atto l'altro coniuge per impedirne l'acquisizione automatica alla comunione.  Questa è l'opinione del Tanzi ma su di essa non vi è concordia essendovi al contrario per i Finocchiaro la necessità di osservare le formalità previste nell'art. 179, c. II.

Il rapporto bene-attività, non vincola il bene all'attività a cui è destinato, infatti questo potrà essere trasferito da un'azienda ad un'altra già esistente o da organizzare. Cadranno invece in comunione i beni che acquistati per una attività imprenditoriale non siano utilizzati, salvo che la diversa utilizzazione non entri in una delle ipotesi previste dall'art. 179, c. I, lett. c) e d).

La dottrina concordemente ritiene che il venire meno della specifica destinazione imprenditoriale dei beni prima dello scioglimento della comunione provochi l'acquisizione immediata ex lege al patrimonio comune.

Una voce contrastante è quella di Detti che al contrario destina questi beni alla comunione de residuo in quanto fino allo scioglimento della comunione potrebbero essere riutilizzati in una nuova impresa, anche per quanto riguarda il corrispettivo ricevuto dalla cessione aziendale questi dovrà ricadere nella comunione immediata, a condizione che non venga reinvestito in un'altra azienda.

Non così i Finocchiaro per i quali le somme derivanti dall'alienazione dell'azienda dovrebbero essere trattate come proventi dell'attività separata, cadendo nella comunione de residuo.

(Prof. Sergio Benedetto Sabetta)


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NOTE

Frazzini, La riforma del diritto di famiglia: luce ed ombre sui rapporti  patrimoniali fra coniugi (Di. di Fam. e delle Per., 1975);

Tanzi, Beni destinati all'impresa del coniuge e comunione legale (Riv.  di Dir. Civ. 1981);

Corsi, il regime patrimoniale della famiglia, Milano;

Pavone La Rosa, Comunione legale e partecipazioni sociali (Riv. Soc.  1979);

De Rubertis, Comunione coniugale di azienda e società di fatto (Vita  Not., 1979);

Pino, Il diritto di famiglia, Padova;

Afferni, Gli atti di organizzazione e la figura giuridica dell'imprenditore,  Milano;

De Marchi, Il nuovo diritto di famiglia, Milano;  Detti, Impresa e azienda nella comunione legale (Riv. Not., 1975)

Fragali, La comunione, trattato di diritto civile e commerciale, Milano;

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(Sergio Benedetto Sabetta)

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LaPrevidenza.it, 15/05/2021

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