Condizioni di legittimità costituzionale dello spoil system
(Corte costituzionale, sentenza n. 81/2010)
L’istituto dello spoil system costituisce uno degli aspetti nevralgici nella determinazione degli equilibri tra i due poli del rapporto intercorrente fra le esigenze costituzionali di autonomia della burocrazia nell’esercizio dell’attività di competenza, e di coesione con il vertice politico, responsabile per gli atti del proprio dicastero (art. 95, comma 2).
Il sistema delle spoglie, nel modello originario, descrive un fenomeno di interruzione del rapporto di impiego sulla base del parallelismo fra la durata dell’incarico politico e quella dell’incarico burocratico, mentre nel nostro ordinamento assume la più blanda valenza della messa a disposizione del dirigente.
La questione si inserisce nel quadro del completamento graduale di un processo di privatizzazione che ha investito il rapporto di impiego di tutti i dirigenti, attraverso una serie di previsioni volte in particolare a definire i presupposti per l’accesso alla qualifica (in esito ad un concorso o, quando previsto, o ad un corso-concorso selettivo di formazione) e per la costituzione del rapporto di servizio prima (a seguito della stipula del contratto di lavoro) e del rapporto d’ufficio poi (per effetto dell’attribuzione dell’incarico a mezzo di provvedimento e di contratto ad esso accessivo); accentuare il profilo di separazione tra il vertice politico e gli organi di direzione amministrativa
Ha preso corpo, in tal modo, un sistema in cui il ministro si limita a stabilire obiettivi, programmi e priorità di azione, assegnando le risorse necessarie, ma non potendo in ogni caso riformare, revocare, riservarsi o avocare i poteri spettanti al dirigente, il quale vanta a sua volta una marcata autonomia di gestione finanziaria, tecnica e amministrativa, cui fa da contrappeso un significativo corredo di sanzioni per i risultati negativi del suo operato.
Nell’assetto definitivo, hanno trovato spazio la suddivisione in tre tipologie degli incarichi dirigenziali (di base, di direzione di strutture di livello generale, e apicali) e l’affermazione del principio di temporaneità degli incarichi stessi (ma in un quadro di garanzie che assicurino la «tendenziale continuità dell’azione amministrativa»), in una prospettiva in cui «il rapporto tra politica e amministrazione non è più ricostruibile pienamente in termini di gerarchia, bensì di coordinamento funzionale e di collaborazione tra i due livelli».
In questo contesto il punctum crucis consiste nella individuazione di un equo contemperamento tra esigenze di distinzione tra politica e amministrazione e di coesione tra organo politico e vertici burocratici. Si tratta di due aspetti che concorrono alla realizzazione del programma di buon governo amministrativo tracciato in Costituzione, espressione rispettivamente del principio di imparzialità e di buon andamento dell’attività amministrativa.
Nel giudizio della Corte costituzionale la ricerca della mediazione non può che essere rimessa alla discrezionalità del legislatore (cioè alla «massima sintesi politica espressa dalla legge»: C. cost. n. 309 del 1997), senza però che ne esca irragionevolmente sacrificato l’uno o l’altro dei valori in campo: la tutela delle attribuzioni e responsabilità dei dirigenti e della loro imparzialità e strumentalità agli interessi esclusivi della Nazione (artt. 97, commi 1 e 2, e 98, comma 1, Cost.); l’attuazione del principio della responsabilità ministeriale, che – necessario a ricondurre la burocrazia al circuito democratico e, dunque, al potere di direzione e controllo delle istituzioni rappresentative espresse dal corpo elettorale – rende il ministro responsabile individualmente degli atti del suo dicastero (art. 95, comma 2).
A tal fine il giudice delle leggi evita di decretare l’espunzione dell’istituto in esame dall’ordinamento, e indica la strada per ricondurre nell’alveo della legalità costituzionale lo spoil system.
In tal senso con la sentenza n. 103/2007 la Corte stabilisce che bisogna far precedere la cessazione dell’incarico da una previa fase valutativa, strutturata come «momento procedimentale di confronto dialettico tra le parti» funzionale - in un’ottica di salvaguardia delle pretese partecipative del dirigente - ad esternare le ragioni per cui l’amministrazione ritiene di interrompere il rapporto anticipatamente alla scadenza prevista dal contratto: ragioni connesse alle modalità pregresse di espletamento dell’incarico, «anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa».
In mancanza di ciò la rimozione si risolve in una cessazione automatica, ex lege e generalizzata, degli incarichi dirigenziali “interni” di livello generale che, in carenza di idonee garanzie procedimentali, viola i princípi costituzionali di buon andamento e imparzialità e, in particolare, «il principio di continuità dell’azione amministrativa che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell’azione stessa».
Con la sentenza n. 161 del 2008, inoltre, si è precisato che questi principi valgono anche in presenza di incarichi dirigenziali conferiti «al personale non appartenente ai ruoli di cui all’art. 23 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165», rilevando la ininfluenza, sul piano funzionale, del fatto che l’atto di attribuzione di una determinata funzione dirigenziale ad un dirigente esterno, dipendente di altra amministrazione, e il correlato contratto individuale non si innestino su un rapporto di lavoro dirigenziale già esistente con la stessa amministrazione.
Ciò vale anche quando l’incarico dirigenziale esterno sia stato conferito non a dirigenti dipendenti da altre amministrazioni, ma a soggetti privi di status dirigenziale, che abbiano «particolare e comprovata qualificazione professionale», che non sia rinvenibile nei ruoli dell’amministrazione, e che rientrino, quindi, nella categoria indicata specificamente nel comma 6, dell’art. 19 citato.
Sulla base di queste argomentazioni la Corte costituzionale, con sentenza n. 81/2010, ha dichiarato l’ illegittimità, , per violazione degli artt. 97 e 98 della Costituzione, dell’art. 2, comma 161, del decreto-legge n. 262 del 2006nella parte in cui dispone che gli incarichi conferiti al personale di cui al comma 6, dell’art. 19, del d.lgs. n. 165 del 2001 «conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto».
Ciò in quanto in presenza di tali incarichi – che devono essere sempre conferiti nel rigoroso rispetto delle condizioni prescritte dal comma 6, dell’art. 19, le quali impongono, tra l’altro, che «la professionalità vantata dal soggetto esterno non sia rinvenibile nei ruoli dell’amministrazione» (sentenza n. 9 del 2010) – l’amministrazione stessa è tenuta a garantire la distinzione funzionale tra attività di indirizzo politico amministrativo e attività gestionale, in attuazione dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità dell’azione dei pubblici poteri.
Di conseguenza la previsione di una anticipata cessazione ex lege del rapporto in corso – in assenza di una accertata responsabilità dirigenziale – impedisce che l’attività del dirigente possa espletarsi in conformità ad un nuovo modello di azione della pubblica amministrazione, disegnato dalle recenti leggi di riforma della pubblica amministrazione, che misura l’osservanza del canone dell’efficacia e dell’efficienza alla luce dei risultati che il dirigente deve perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico, avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato, modulato in ragione della peculiarità della singola posizione dirigenziale e del contesto complessivo in cui la stessa è inserita.
Avv. Dario Immordino
LaPrevidenza.it, 09/03/2010
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