Il principio di non discriminazione in base all'età deve essere considerato un principio generale del diritto dell'Unione che trova espressa tutela anche nell'art. 21, n. 1, di tale Carta, ai sensi del quale «[è] vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, (...) [sul]l'età».

Di conseguenza una disposizione nazionale che  preveda che, ai fini del calcolo del termine di preavviso di licenziamento, non siano presi in considerazione i periodi di lavoro compiuti dal dipendente prima di aver raggiunto il venticinquesimo anno d'età, riservando un trattamento meno favorevole ai dipendenti che sono entrati in servizio presso il datore di lavoro prima dei 25 anni di età, crea una disparità di trattamento fondata sul criterio dell'età che discrimina tra persone aventi la medesima anzianità a seconda dell'età in cui esse sono state assunte.

Sulla base di queste argomentazioni la Corte di Giustizia europea (Grande Sezione), con sentenza 19 gennaio 2010 nel procedimento C-555/07, ha dichiarato incompatibile con il diritto comunitario l'art. 622, n. 2, secondo comma, del BGB che prevede che i periodi di lavoro compiuti dal dipendente prima del raggiungimento del suo venticinquesimo anno di età non sono presi in considerazione ai fini del calcolo del termine di preavviso di licenziamento.

I fatti che hanno dato spunto alla pronuncia originano da una lettera di licenziamento inviata ad una dipendente di una società tedesca, la quale leggendo la comunicazione, si accorge che il suo datore di lavoro le ha concesso il preavviso di un mese, pari al periodo previsto per i lavoratori con  un'anzianità di 3 anni, di gran lunga inferiore ai quattro mesi spettanti a quanti, come lei, possono vantare un'anzianità di dieci anni.

 La legge nazionale in materia, infatti, prevede che per il calcolo del termine di preavviso non si debbano computare gli anni di lavoro svolti prima del compimento del venticinquesimo anno di età, motivo per cui la lavoratrice, assunta dieci anni prima all'età di diciotto anni, non può ottenere la valutazione dei primi sette anni di lavoro ma solo degli ultimi tre anni di attività lavorativa.

 Ma la signora si rivolge al giudice, per chiedere la disapplicazione di una norma che, a suo dire, contiene una misura discriminazione in base all'età, contraria al diritto dell'Unione  al fine di poter computare l'intera anzianità di servizio ed ottenere un preavviso di quattro mesi in luogo di quello di un mese.

 La controversia arriva in appello ed è in questa sede che il Landesarbeitsgericht Düsseldorf decide di sospendere il procedimento e di chiedere alla Corte di Giustizia se una normativa nazionale come quella analizzata sia contraria al divieto di discriminazione in ragione dell'età sancito dal diritto comunitario, e segnatamente dal diritto primario della CE o dalla Direttiva 2000/78/CE; e in questo caso  se tale discriminazione possa trovare una giustificazione nell'esigenza di riconoscere al datore di lavoro un interesse ad una gestione flessibile del personale, più facilmente realizzabile nei confronti dei lavoratori più giovani.

Nell’ipotesi in cui la normativa tedesca dovesse ritenersi contraria al diritto comunitario il giudice tedesco chiede alla Corte di indicargli: se debba disapplicarla, ovvero se debba tener conto del legittimo affidamento sull'applicazione delle leggi nazionali vigenti e, quindi, disapplicare la norma censurata solo a seguito di una decisione della Corte di Giustizia sulla normativa contestata o su una sostanzialmente analoga.

La Corte in primo luogo rileva che il principio di non discriminazione in base all’età, così come è posto nella Dir. 2000/78/CE, osta all’adozione di una normativa nazionale che non prenda in considerazione, ai fini del calcolo di preavviso di licenziamento, i periodi di lavoro prestato prima del raggiungimento dei 25 anni di età.

Ciò posto, considerato  che sussiste discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all'art. 1 della direttiva in parola, una persona è trattata in modo meno favorevole di un'altra in una situazione analoga l'art. 622, n. 2, secondo comma, del BGB riservando un trattamento meno favorevole ai dipendenti che sono entrati in servizio presso il datore di lavoro prima dei 25 anni di età, crea quindi una disparità di trattamento tra persone aventi la medesima anzianità a seconda dell'età in cui esse sono state assunte.

Accertata la contrarietà della normativa tedesca rispetto alle regole poste a presidio di principi fondamentali della costruzione comunitaria, la Corte verifica la sussistenza di motivi che possano giustificare la sottrazione di tale disciplina al principio di non discriminazione.. La cd. “rule of reason” permette infatti delle restrizioni alle libertà fondamentali da parte delle norme tributarie interne, purché giustificate in relazione a interessi pubblici nazionali la cui rilevanza viene espressamente riconosciuta dal Trattato, o a motivi imperativi di interesse generale.

In particolare l'art. 6, n. 1, primo comma, della direttiva 2000/78 enuncia che una disparità di trattamento in base all'età non costituisce discriminazione laddove essa sia oggettivamente e ragionevolmente giustificata, nell'ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari.

Al riguardo se è vero che gli Stati membri godono di un'ampia discrezionalità in ordine alle misure da intraprendere per conseguire i loro obiettivi in materia di politica sociale e di occupazione, è altresì indubitabile che i provvedimenti adottati devono essere appropriati e necessari mentre, a giudizio del giudice del Lussemburgo, la normativa tedesca in esame non lo è in quanto:

 a) "si applica a tutti i dipendenti assunti dall'impresa prima del venticinquesimo anno di età, indipendentemente dalla loro età al momento del licenziamento".

b) non rafforza affatto la tutela dei lavoratori in funzione del tempo trascorso nella stessa impresa, dato che la decurtazione del periodo ante 25 anni viene applicata a tutti indistintamente e, quindi, anche a quanti finiscono coll'avere una corposa anzianità.

 c) la penalizzazione colpisce di più i giovani che si impegnano presto nella vita attiva e colpisce di meno quanti entrano nel mondo del lavoro più tardi.

 In ordine, poi, alla seconda questione pregiudiziale la Corte ricorda che il giudice nazionale è tenuto a garantire il rispetto del principio di non discriminazione in base all'età, disapplicando, se necessario, ogni norma contraria al diritto comunitario, "indipendentemente dall'esercizio della facoltà di cui dispone, nei casi previsti dall'art. 267, secondo comma, TFUE, di sottoporre alla Corte una questione pregiudiziale sull'interpretazione di tale principio".

Avv. Dario Immordino

LaPrevidenza.it, 01/02/2010