E’ incompatibile con il diritto comunitario una normativa nazionale che contenga un divieto assoluto e generale delle pratiche che subordinano la partecipazione dei consumatori ad un gioco o ad un concorso all'acquisto di merci o di servizi.

Ciò perché le uniche pratiche commerciali che si possono considerare sleali senza una valutazione caso per caso sono quelle tassativamente elencate nell’ allegato I alla direttiva 2005/29. Le fattispecie non comprese nell’ elenco non possono considerarsi  sleali «in ogni caso», senza una valutazione caso per caso ai sensi delle disposizioni degli articoli 5-9 della direttiva 2005/29. In particolare ai sensi del n. 2 di tale disposizione una pratica commerciale può definirsi sleale se contraria alle norme di diligenza professionale e se falsa o è idonea a falsare in misura rilevante il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio.

Il n. 4 dello stesso articolo definisce sleali le «pratiche ingannevoli» e quelle « aggressive» che soddisfano i criteri specificati, rispettivamente, dagli artt. 6 e 7 nonché 8 e 9 della direttiva 2005/29. In forza di tali disposizioni, siffatte pratiche sono vietate in particolare quando, tenuto conto delle caratteristiche e circostanze del caso, inducano o siano idonee ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Alla luce del delineato contesto normativo è giocoforza rilevare che una normativa nazionale che introduca un divieto assoluto delle pratiche che subordinano la partecipazione dei consumatori ad un gioco o ad un concorso all'acquisto di merci o di servizi non soddisfa i requisiti posti dalla direttiva 2005/29.

Lo ha stabilito la Corte di Giustizia con la sentenza 14 gennaio 2010 nel procedimento C-304/08, avente ad oggetto una questione pregiudiziale ex art. 234 CE concernente l'interpretazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, 2005/29/CE sulle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno, sollevata dal giudice tedesco nell'ambito di un procedimento che vede contrapposti, in Germania, un’associazione a tutela dei consumatori ed una società di vendita al dettaglio .

Con una mirata campagna promozionale denominata “Diventa milionario!” la società invitava il pubblico ad acquistare i propri prodotti, precisando che l’acquisto avrebbe consentito agli acquirenti di accumulare punti; con almeno venti punti si partecipava gratuitamente a due estrazioni del lotto. Da qui la chance di diventare milionario, ma anche la denuncia dell’associazione e due condanne, in primo e secondo grado, per la società.

La controversia arriva al Bundesgerichtshof che sospende il procedimento e si rivolge alla Corte per capire se la normativa comunitaria consente l’adozione di una disposizione nazionale - come quella contenuta nella legge tedesca contro la concorrenza sleale – che impone un divieto assoluto e generale alla pratica di subordinare la partecipazione dei consumatori ad un concorso o gioco a premi all’acquisto di una merce o di un servizio.

Divieto previsto del tutto a prescindere dalla valutazione di una effettiva lesione degli interessi dei consumatori ed anche se, come nel caso analizzato, la pratica denunciata non risulta compresa tra quelle elencate all’allegato I della direttiva.

Dal momento che, infatti, proprio questo allegato fornisce un elenco esaustivo di pratiche commerciali comunque vietate a prescindere da un pericolo concreto di pregiudizio per gli interessi dei consumatori e visto che è la stessa direttiva a vietare misure nazionali più restrittive, al giudice del rinvio sorge il ragionevole dubbio di trovarsi di fronte ad una normativa statale che riconosca ai consumatori una tutela più estesa di quella voluta dal legislatore comunitario, nonostante quest’ultimo avesse voluto, proprio con la Direttiva analizzata, realizzare una completa armonizzazione della materia.

La Corte sulla scorta delle precedenti argomentazioni ritiene incompatibile con l’acquis communitaures  la normativa tedesca perché “non soddisfa i requisiti posti dalla direttiva 2005/29” per almeno due ordini di ragioni.

A giudizio della Corte, infatti, la legge tedesca contro la concorrenza sleale da un lato vieta, senza prima accertare se sia sleale, il tipo di pratica commerciale oggetto della causa; dall’altro introduce una serie di eccezioni al divieto, che potrebbero essere viste come atte a sostituirsi all’analisi del carattere eventualmente sleale di una pratica commerciale, che è viceversa sempre necessaria in caso di pratica commerciale non inclusa nell’elenco della Direttiva.

Avv. Dario Immordino

LaPrevidenza.it, 28/01/2010