L'art. 38, comma 1, lett. g, del D.lgs. 12.4.2006, n. 163 stabilisce che "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: ...g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti".

Considerato che il regolare pagamento di imposte e di tasse, è, infatti, strumento capace di far emergere la regolarità sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara, quale espressione della sottesa correttezza delle scritture contabili e dunque,di una regolare gestione finanziaria con garanzia della conseguente solvibilità dell'impresa stessa, la preclusione stabilita dal codice dei contratti si rivela finalizzata ad evitare la potenziale contrattazione con le Amministrazioni pubbliche da parte di soggetti che appaiano inaffidabili..

Con la sentenza 6 novembre 2009 , n. 275, il T.A.R. Trentino Alto Adige si è pronunciato sulla portata e sugli effetti del requisito della regolarità tributaria  nelle procedura di gara alla luce dell’indirizzo ermeneutica della Corte di Giustizia secondo cui la richiesta della rateazione di pagamento di contributi previdenziali e di imposte e tasse ovvero la pendenza di una contestazione circa la loro totale o parziale sussistenza non possono essere assimilate ad una causa di esclusione dalla partecipazione ad una pubblica gara d'appalto, essendone possibile la regolarizzazione tardiva cfr. Corte di Giustizia CE, sezione I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04).

In merito, osserva il Collegio, è vero che spetta  al Giudice nazionale stabilire se le norme nazionali tollerino o meno che l'esistenza dei requisiti soggettivi necessari per contrattare con la pubblica Amministrazione possa essere provato in un tempo successivo a quello della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Ma in ogni caso, secondo i giudici comunitari, l'imprescindibile obbligo del rispetto del principio di parità di trattamento fra tutti i candidati presenti alla gara, impone che la sussistenza delle condizioni per la partecipazione alla stessa non possa essere  provata oltre il termine previsto dall’ordinamento nazionale ( in specie dalle norme ovvero, in difetto, dai bandi di gara) per documentare la regolarità tributaria, ovvero oltre il lasso di tempo che può alternativamente decorrere dalla data di spedizione dell'invito a partecipare alla competizione ovvero da quella di presentazione dell'offerta ovvero ancora da quella di valutazione delle offerte da parte della commissione di gara ovvero, infine, nel momento che precede immediatamente l'aggiudicazione.

Con la stessa pronuncia il Collegio trentino affronta altresì il tema dei presupposti per l’incameramento della cauzione. Si tratta in particolare di stabilire se lo stesso possa aver luogo solo nelle ipotesi in cui non sia fornita la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, o sia accertata inveridicità della dichiarazione in tal senso formulata, oppure se la stazione appaltante possa procedere all’incameramento  anche allorché venga contestata l'irregolarità fiscale di cui all'art. 38, comma 1, lett. g);

Sulla base di una interpretazione sistematica dell’art. 48 del codice dei contratti (disposizione che disciplina l’istituto dell’incameramento) alla luce delle disposizioni contenute nell’art. 75 dello stesso codice e  dell'art. 41, commi 1 e 2 della L.p. 10.9.1993, n. 26, i giudici amministrativi rilevano che l’escussione della cauzione provvisoria costituisce  effetto connesso e conseguenziale al mancato possesso dei requisiti di partecipazione alla gara o alla mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario.

Sicchè ai fini dell’adozione del provvedimento di incameramento non rileva la distinzione i requisiti di partecipazione di carattere generale e quelli economico - finanziari e tecnico – organizzativi, motivo per cui la stazione appaltante può prcedervi anche in caso di accertamento della irregolarità fiscale del concorrente.

Avv. Dario Immordino

LaPrevidenza.it, 18/12/2009