La vexata quaestio della possibilità di subentrare ad altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società ha trovato definitiva soluzione a seguito dell’adozione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,  il cui art. 54, proprio in relazione alle vicende soggettive dei soggetti partecipanti ad una gara ad evidenza pubblica, dispone che "qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice".

Tale disciplina ha recepito, “positivizzandolo”, l'orientamento della giurisprudenza amministrativa che aveva sottoposto a revisione critica il risalente impianto esegetico imperniato  sull’affermazione  dell'immodificabilità soggettiva, nella sede dei pubblici appalti, dell'offerente e del privato contraente. La prospettiva ermeneutica propugnante l'indifferenza della stazione appaltante, in ordine alle vicende soggettive coinvolgenti gli operatori economici, trovava fondamento nell’affermazione del  carattere eminentemente personale dei requisiti richiesti per l'aggiudicazione del contratto e nella conseguente negazione, nell'ambito della contrattualistica pubblica, dell'applicazione delle regole civilistiche in materia di cessione del contratto di cui agli artt. 1406-1410 del codice civile.

Tuttavia, anche per gli appalti disciplinati dalla normativa anteriore a quella contenuta nel Codice dei contratti pubblici, dovevano ritenersi ammissibili modifiche soggettive dell'offerente e del privato contraente prima dell’aggiudicazione definitiva della gara e del contratto; sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avveniva la successione nel rapporto negoziale con l’amministrazione appaltante, fossero stati comunicati alla stazione appaltante e questa avesse verificato l’idoneità soggettiva del subentrante.

Ciò perché il principio della modificabilità soggettiva delle imprese, anche prima del Codice degli appalti, si era andato col tempo progressivamente affermando in correlazione alla contemporanea attenuazione, sulla spinta del diritto comunitario e  della personalizzazione del contratto di appalto pubblico.  Con l’art. 35 della legge n. 109/1994 sono state, infatti, previste  alcune ipotesi (cessione di azienda e trasformazione, fusione e scissione di società) in cui è consentita la successione nel rapporto negoziale con l’amministrazione appaltante, modificandosi in tal modo ed integrando l’art. 18, comma 2, della legge n. 55/1990, come già sostituito dall’art. 12 della legge 12 luglio 1991, n. 203.

secondo un prevalente indirizzo giurisprudenziale, tale disposizione seppure riferita  alla fase esecutiva dell’appalto, non soltanto deve ritenersi  estensibile anche alla fase dell’aggiudicazione, ma  costituisce espressione di un principio generale applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici, ma anche a quelli di fornitura di beni e servizi, atteso che nessun elemento, normativo o fattuale, ne impedisce l'applicazione anche agli appalti c.d. esclusi, di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158.

Contemporaneamente si è ritenuta ammissibile la circolazione oggettiva di alcune delle referenze proprie dell’operatore economico, le quali, in quanto non strettamente personali dell’imprenditore, possono essere utilizzate da diverso soggetto alla sola condizione che esso dimostri di poterne effettivamente disporre e che dell’utilizzazione sia fatta informazione alla stazione appaltante (cosiddetto principio dell’avvalimento).

Il superamento in subiecta materia del “dogma” della immodificabilità soggettiva risponde all’esigenza, già avvertita dalla giurisprudenza prima dell'avvento codicistico, di garantire la libertà contrattuale dell'impresa (valore costituzionalmente protetto dall’art. 41 Cost.), nel senso che questa deve poter procedere alla riorganizzazione aziendale senza che possa esserle di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali abbia partecipato (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 5 marzo 2009, n. 2279).

In tal senso infatti il principio della immodificabilità assoluta dell'offerente, caratterizzata da un fondamentale elemento di staticità, mal si concilia con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato per poter conseguire i propri fini sociali ed essere così anche elemento di sviluppo e di crescita economica per l'intera collettività. Ciò è tanto più vero se si considera che “le esigenze pubbliche sottese allo stesso procedimento ad evidenza pubblica, quali l'affidabilità, oggettiva e soggettiva - anche sotto il profilo della sussistenza dei necessari requisiti di moralità pubblica - dei soggetti che concorrono per l'affidamento di appalti pubblici sono sufficientemente assicurate dagli obblighi che tali soggetti hanno nei confronti della pubblica amministrazione di comunicare le avvenute trasformazioni, onde consentire proprio l'esercizio dei necessari poteri di controllo e verifica.”

Alla luce del contesto delineato, una volta accertato che, durante la gara, sia stata comunicata alla stazione appaltante l’avvenuta cessione, residua solo l’aspetto della verifica dell’idoneità della società cessionaria, costituente un incombente della stazione appaltante medesima il cui mancato adempimento non può, come tale, comportare l'automatica esclusione della società non sottoposta a verifica, ma semmai l'obbligo per l'Amministrazione di effettuarla (v. anche Consiglio Stato, sez. V, 15 dicembre 2008, n. 6205 e 5 dicembre 2008, n. 6046).

Sicché, la stazione appaltante non può non ammettere il nuovo soggetto giuridico, consentendogli di avvalersi dei requisiti in possesso della precedente compagine societaria, salvo il potere di verificarne la sussistenza in capo al soggetto subentrante. Diversamente, ove il nuovo soggetto societario venisse escluso dalla gara, l’esclusione assumerebbe connotati di irragionevolezza, sproporzione, distorsione della concorrenza, non potendo partecipare alla gara né il precedente, né il nuovo soggetto giuridico (si veda in senso analogo T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 23 marzo 2009, n. 529).

Sulla base di queste argomentazioni, e in linea con il consolidato indirizzo interpretativo della giurisprudenza amministrativa, il Consiglio di Stato, con la Decisione  1 ottobre 2010 , n. 7276 ha stabilito che, qualora nel corso della procedura una o più società concorrenti diano luogo ad una fusione con altra società, il soggetto risultante dall'avvenuta fusione deve ritenersi ammesso alla partecipazione alla gara, all'aggiudicazione ovvero alla stipulazione del contratto. Infatti, la fusione della società che ha partecipato alla gara d'appalto con altra società comporta una successione a titolo universale della società che ne deriva nei rapporti giuridici di quella incorporata o fusa, e cioè il pieno e completo trasferimento di diritti ed obblighi delle società preesistenti nella titolarità della nuova società o della incorporante, con sostanziale continuità dei rapporti giuridici in atto tra questa società e l'Amministrazione appaltante, che si trova, in effetti, a proseguire il rapporto in essere con un soggetto diverso per denominazione o forma societaria, ma nei cui confronti il rapporto giuridico instaurato con la partecipazione alla gara delle società incorporate o fuse continua senza alcuna modifica sostanziale.

Avv. Dario Immordino

LaPrevidenza.it, 11/10/2010