Appalti pubblici: riparto di competenze tra Stato e Regioni speciali
(Corte costituzionale, sentenza n. 45/2010 - Dario Immordino)
Nel settore degli appalti pubblici il riparto di competenze tra Stato e regioni speciali si atteggia in modo differente a seconda che trovino applicazione il Titolo V della parte II della Costituzione ovvero norme statutarie speciali che prevedano, in via autonoma, la materia dei lavori pubblici, di interesse regionale o di interesse provinciale.
Nel primo caso, in mancanza della previsione di un ambito materiale nel quale ricondurre gli appalti pubblici, le Regioni sono legittimate a regolare soltanto quelle fasi procedimentali che afferiscono a materie di propria competenza, nonché gli oggetti della procedura rientranti anch’essi in ambiti materiali di pertinenza regionale (sentenza n. 160 del 2009). Al fine di evitare che siano vanificate le competenze regionali è consentito che norme regionali riconducibili a tali competenze possano produrre «effetti proconcorrenziali», purché tali effetti «siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza»
Qualora invece lo statuto speciale attribuisca all’ente competenza legislativa primaria in materia di lavori pubblici, di ampiezza tale da comportare una maggiore autonomia rispetto a quella assicurata alle Regioni a statuto ordinario dal novellato Titolo V (che non contempla un ambito materiale nel settore dei lavori pubblici), l’ente ad autonomia differenziata è legittimato a disciplinare il settore, ma, nell’esercizio di tale specifica competenza legislativa, deve rispettare i limiti fissati dallo statuto speciale .
Nel caso della provincia di Trento l’art. 8 dello statuto prevede che la potestà legislativa primaria deve osservare i limiti previsti dal precedente art. 4, il quale stabilisce che la potestà legislativa regionale, ma anche quella provinciale, deve esplicarsi «in armonia con la Costituzione e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e con il rispetto degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali (…) nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica». Ne consegue che la potestà legislativa provinciale in questa specifica materia deve essere esercitata, ex art. 8 dello statuto di autonomia, nel rispetto dei suddetti limiti (sentenze n. 226 del 2009, n. 378 del 2007).
Tra gli obblighi internazionali deve annoverarsi il rispetto dei principi generali del diritto comunitario e delle disposizioni contenute nel Trattato del 25 marzo 1957 istitutivo della Comunità europea, ora ridenominato, dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e, in particolare, per quanto interessa in questa sede, di quelle che tutelano la libera concorrenza.
Altro limite alla suddetta competenza legislativa provinciale è rinvenibile nei principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica, tra i quali sono ricompresi anche quelli afferenti alla disciplina di istituti e rapporti privatistici, che non può che essere uniforme sull’intero territorio nazionale, in ragione della esigenza di assicurare il rispetto del principio di uguaglianza.
In definitiva, la Provincia autonoma è tenuta, tra l’altro, a rispettare, con riguardo, in particolare, alla disciplina della suddetta fase, anche quelle norme statali, contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006, che sono espressione dei principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e delle norme di riforma economico-sociale.
Ciò perché, alla luce dell’orientamento della giurisprudenza costituzionale, deve essere riconosciuto ai principi desumibili dalle disposizioni del Codice degli appalti la natura di norme fondamentali di riforma economico-sociale della Repubblica, come tali costituenti legittimamente limite alla potestà legislativa primaria della resistente Provincia autonoma di Trento; e ciò segnatamente per quelle norme del predetto Codice che attengono, da un lato, alla scelta del contraente (alle procedure di affidamento) e, dall’altro, al perfezionamento del vincolo negoziale e alla correlata sua esecuzione.
Sulla base di simili argomentazioni la Corte costituzionale, con sentenza n. 45/2010, ha dichiarato l’illegittimità di diverse disposizioni della legge della Provincia autonoma di Trento 24 luglio 2008, n. 10 (Modificazioni della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, in materia di lavori pubblici, della legge provinciale 13 dicembre 1999, n. 6, in materia di sostegno dell’economia, e della legge provinciale 4 marzo 2008, n. 1, in materia di urbanistica) afferenti, prevalentemente, alla fase della procedura di affidamento dell’appalto e contenenti norme, per molti aspetti, differenti rispetto a quelle dettate dal legislatore statale e da quello comunitario. Ciò sull’assunto che la riscontrata diversità altera il livello di tutela della concorrenza assicurato dallo Stato su tutto il territorio nazionale, incidendo negativamente anche sulle libertà comunitarie di circolazione delle persone e delle merci.
Le argomentazioni di censura vertono essenzialmente sulla considerazione che nel dettare norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale, pur esercitando una competenza primaria specificamente attribuita dallo statuto di autonomia, il legislatore locale deve rispettare, con riferimento soprattutto alla disciplina della fase del procedimento amministrativo di evidenza pubblica, i principi della tutela della concorrenza strumentali ad assicurare le libertà comunitarie e dunque le disposizioni contenute nel Codice degli appalti che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo.
In merito assumono rilevanza particolare le norme che, disciplinando la fase procedimentale prodromica alla stipulazione del contratto, si qualificano per la finalità perseguita di assicurare la concorrenza “per” il mercato. Si tratta di disposizioni che, sul piano comunitario, e dunque anche sul piano dell’ordinamento dello Stato, tendono a tutelare essenzialmente i principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi (artt. da 28 a 32; da 34 a 37; da 45 a 54; da 56 a 66 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, già artt. da 23 a 31 e da 39 a 59 del Trattato che istituisce la Comunità europea).
In questo ordine di idee la previsione di norme che si discostino, eventualmente, dal modello definito in ambito comunitario viola tanto i valori tutelati dal diritto europeo impedendo o restringendo l’esercizio delle fondamentali libertà comunitarie, quanto le corrispondenti normative statali adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione.
In conseguenza di ciò il Giudice delle leggi, con la sentenza n. 45/2010, dichiara l’illegittimità costituzionale degli articoli 1, nella parte in cui sostituisce l’art. 1, commi 6 e 7, della legge della Provincia autonoma di Trento 10 settembre 1993, n. 26 (Norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti); 4, nella parte in cui sostituisce l’art. 2, comma 2, della legge provinciale n. 26 del 1993; 34, nella parte in cui sostituisce l’art. 31, comma 1, della legge prov. n. 26 del 1993; 35; 37; 56, nella parte in cui sostituisce l’art. 50, comma 4, della legge prov. n. 26 del 1993, e 86 della legge della Provincia autonoma di Trento 24 luglio 2008, n. 10 (Modificazioni della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, in materia di lavori pubblici, della legge provinciale 13 dicembre 1999, n. 6, in materia di sostegno dell’economia, e della legge provinciale 4 marzo 2008, n. 1, in materia di urbanistica);
In particolare il comma 6 del novellato art. 1 della legge prov. n. 26 del 1993 viene ritenuto illegittimo perché, stabilendo che – per gli interventi eseguiti direttamente da privati a scomputo di contributi connessi ad atti abilitanti all’attività edilizia o conseguenti agli obblighi derivanti da convezioni di lottizzazione – non si applicano le norme di garanzia che disciplinano le procedure di gara, reca una disciplina in contrasto con i principi contenuti nell’art. 32, comma 1, lettera g), del Codice degli appalti, dettati dal legislatore statale in attuazione della normativa comunitaria a tutela della concorrenza.
Il comma 7 del novellato art. 1 della suddetta legge prov. n. 26 del 1993, prevedendo l’applicazione delle regole a tutela della concorrenza soltanto per i contratti di sponsorizzazione relativi ad opere o lavori pubblici di cui all’allegato I della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 (corrispondente all’allegato I del Codice degli Appalti), nonché per quelli aventi ad oggetto i beni culturali, non menzionando, invece, né i servizi di cui all’allegato II del Codice degli appalti, né le forniture disciplinate dal medesimo (gli uni come le altre, invece, espressamente menzionati dall’art. 26 del Codice), lede i principi affermati dal legislatore statale nel citato art. 26 del Codice degli appalti. Detta disposizione da un lato, contiene una disposizione di portata applicativa più ampia, per dare effettività nel settore alla tutela della concorrenza, ricomprendendo tutte le tipologie di contratti di sponsorizzazione; dall’altro, puntualizza che si applicano soltanto i principi del Trattato quando «i lavori, i servizi, le forniture sono acquisiti o realizzati a cura e spese dello sponsor», con la conseguenza che trovano applicazione le norme del Codice qualora il contratto abbia natura onerosa per l’amministrazione.
L’art. 4, nella parte in cui sostituisce l’art. 2, comma 2, della legge prov. n. 26 del 1993, estende l’applicazione del contenuto dell’intera legge provinciale anche ai lavori eseguiti da soggetti diversi dalle amministrazioni aggiudicatrici, che ricevono finanziamenti dalla Provincia. La norma è illegittima, in quanto pone, quale condizione per la sua applicazione, l’esistenza di progetti di importo complessivo pari a tre milioni di euro, mentre l’art. 32 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede il diverso limite di un milione di euro, così assicurando una maggiore tutela della concorrenza.
L’art. 34, stabilendo, al comma 1, che con la procedura di licitazione privata «si fa luogo a una gara pubblica esperita sulla base di un progetto esecutivo, o definitivo nei casi previsti dalla legge, fra più soggetti invitati a questo scopo e selezionati secondo quanto previsto dal regolamento di attuazione» è incostituzionale, in quanto «il diritto nazionale a maggior tutela della concorrenza impone che nella procedura ristretta siano invitate tutte le imprese che ne fanno richiesta, e non solo quelle scelte dalla stazione appaltante, come dispone, invece, la legge provinciale, che dunque garantisce una minore soglia di tutela della concorrenza».
L’art. 35, disciplinando la procedura negoziata in maniera difforme rispetto ai principi enunciati negli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 163 del 2006, che danno attuazione alle disposizioni contenute negli artt. 30 e 31 della direttiva comunitaria n. 18 del 2004, è illegittima, in quanto le diversità, per alcune ipotesi, delle fattispecie per le quali è consentito il ricorso alla procedura negoziata, nonché relativamente ad alcuni profili di rilevanza procedimentale, sono comunque idonee ad incidere negativamente sulle libertà di circolazione delle persone e delle merci alterando le regole che presiedono al funzionamento del sistema di disciplina degli appalti.
L’ art. 37, demandando al regolamento provinciale la definizione dei casi in cui è possibile stipulare l’accordo quadro, ha introdotto una normativa differente da quella prevista dal citato art. 59 del Codice degli appalti, il quale, come sottolineato, limita la possibilità per le amministrazione aggiudicatrici di stipulare accordi quadro soltanto nel settore dei lavori pubblici di manutenzione.
Tale diversità di ambito di applicazione è idonea ad incidere negativamente sul livello di tutela dei mercati concorrenziali assicurata in ambito statale, dal momento che la legge provinciale attribuisce al regolamento il compito di individuare i casi in relazione ai quali le stazioni appaltanti possono limitarsi a determinare il contenuto quadro dell’accordo, rinviando ad un momento successivo la concreta stipulazione dei contratti di appalto attuativi del predetto accordo.
L’art. 56 viene ritenuto illegittimo nella parte in cui, sostituendo l’art. 50 della legge prov. n. 26 del 1993, e il comma 4 del medesimo art. 50, prevede che, per affidare la concessione di lavori pubblici, «le amministrazioni aggiudicatrici sono libere di scegliere tra le procedure aperta, ristretta o negoziata, purché sia garantito un adeguato confronto concorrenziale, volto a individuare le offerte più vantaggiose dal punto di vista tecnico, economico e gestionale, anche secondo il profilo della redditività, previa definizione dei criteri di valutazione o della loro ponderazione, con le modalità stabilite dal regolamento di attuazione». È evidente come la disciplina provinciale si discosti dalla normativa statale, incidendo negativamente sul livello di tutela della concorrenza assicurato dal legislatore nazionale.
L’art. 86, prevedendo che, in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto per suo grave inadempimento, l’affidamento avviene alle condizioni fatte in sede di originaria offerta da parte dell’interpellata e non da parte dell’originario aggiudicatario, come invece previsto dall’art. 140 del d.lgs. n. 163 del 2006, è illegittimo in quanto viola i limiti dettati dall’art. 4 dello statuto.
LaPrevidenza.it, 23/02/2010
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