Una delle problematiche giuridiche più attuali, anche per il contenzioso in vertiginoso aumento, attiene all’illegittimità dei contratti a termine stipulati nel comparto scuola. La materia è di particolare interesse anche per l’intreccio della normativa nazionale con quella comunitaria che necessariamente deve prevalere a fronte del mancato recepimento della stessa (quantomeno nelle modalità previste) da parte del legislatore italiano.
In proposito, sull’applicabilità del D. Lgs n. 368 del 2001 ai contratti a termine nel settore del scuola pubblica, merita una considerazione particolare l’intervento legislativo dello Stato italiano con il quale è stata introdotta la misura di cui alla Clausola 5 della Direttiva 1999/70/CE - lettera b) e cioè la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi.
Infatti, la legge 24 dicembre 2007, n. 247, ha modificato l’art. 5 del D.lgs. n. 368/01, introducendo il comma 4-bis (art 1, comma 40, L. n. 247/07), con cui ha prescritto un ulteriore “barriera” alla stipulazione di contratti a termine tra le stesse parti, prevedendo il limite massimo di 36 mesi (derogabile per una sola volta in presenza delle condizioni previste dalla seconda parte del comma 4 bis del già citato art. 5 D. Lgs. 368/01), superato il quale, il nuovo contratto a termine successivamente stipulato, si considera a tempo indeterminato.
Circa l’applicabilità (anche) del predetto art. 5, comma 4 bis, D. Lgs n. 368/2001, ai contratti a tempo determinato nella scuola pubblica è decisivo rilevare come il legislatore, con il D.L. 13 maggio 2011, n. 70, “Disposizioni urgenti per l’economia”, pubblicato in G.U. n. 110 del 13 maggio 2011, con decorrenza da tale data, convertito con modificazioni dalla Legge 12 luglio 2011 n. 106,  abbia espressamente previsto che all'articolo 10 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, dopo il comma 4, e' aggiunto il seguente comma: "4-bis. …. sono altresì esclusi dall'applicazione del presente decreto i contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA, considerata la necessità di garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza temporanea del personale docente ed ATA con rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato. In ogni caso non si applica l'articolo 5, comma 4-bis, del presente decreto.".
Con predetta norma, il legislatore ha quindi esplicitamente previsto che il D.Lgs. n. 368/01 non si applicherebbe (più) ai contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA: detta disposizione, quindi, dimostra inequivocabilmente che, prima del 13 maggio 2011, il D.Lgs. n. 368/01 e segnatamente l’art 5, comma 4-bis, si applicava ai contratti a tempo determinato nel settore scolastico.
Detta conclusione, ad oggi, risulta confermata ed imposta, da una interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 5, comma 4 bis, in esame, nonché ribadita dallo stesso Stato italiano, innanzi la Corte di Giustizia dell’Unione europea nella Causa C-3/10. In proposito si riportano, di seguito, i punti salienti dell’Ordinanza della Corte di Giustizia, Sesta Sezione, 1 ottobre 2010, Affatato)...

LaPrevidenza.it, 04/11/2011