Abuso del congedo parentale:

giusta causa di licenziamento

Cassazione Civile - Sez.

Lavoro - Sentenza  16 giugno 2008 , n. 16207 – Dott.

Valter Marchetti

FATTO. Un lavoratore in stato di

astensione facoltativa dal lavoro ex art.1 e ss. Legge n.53/2000,

art. 1 e ss e art.32 e ss. D.Lgs. n.151/2001, svolge attività

lavorativa presso la pizzeria della moglie e, conseguentemente a tale

condotta, viene licenziato per giusta causa dal datore di lavoro.

GIUDICE DI PRIMO GRADO:

LICENZIAMENTO PER GIUSTA CAUSA. Impugnato il licenziamento dal

lavoratore, il giudice di primo grado rigetta la domanda dello stesso

in quanto ritiene che l’utilizzo del congedo parentale per

finalità diverse dalla cura della prole vale a configurare la

giusta causa di licenziamento.

GIUDICE D’APPELLO: IL

CONGEDO PARENTALE VA CORRELATO ALLE ESIGENZE ORGANIZZATIVE DELLA

FAMIGLIA NEI PRIMI ANNI DI VITA DEL BAMBINO. Infatti, secondo il

giudice del gravame occorre considerare la diversità della

situazione in esame rispetto a quella del lavoratore assente per

malattia che presti attività lavorativa a favore di terzi. Nel

caso de quo l’attività svolta dal lavoratore era

finalizzata a soddisfare una esigenza della famiglia e quindi

rappresenta un legittimo esercizio del congedo pertanto il

licenziamento è privo di giusta causa e meritevole di essere

annullato.

LA POSIZIONE DELLA CASSAZIONE.

La Corte osserva che l’istituto del congedo parentale si

configura come un diritto potestativo che viene esercitato dal

lavoratore con il solo onere del preavviso verso il datore di lavoro

e verso l’ente previdenziale. Ma tale diritto potestativo,

afferma la Cassazione, non determina la discrezionalità e

l’arbitrio nell’esercizio di esso e non esclude,

soprattutto, la sindacabilità e il controllo degli atti da

parte delle autorità competenti. La Corte “scomoda”

pure il concetto di “diritto applicato” evidenziando

come da questo ultimo sia emersa una nuova concezione dei diritti

soggettivi e di tutte le prerogative che sono oggetto di

riconoscimento normativo.

RICHIAMO DELLA GIURISPRUDENZA

DELLA CORTE COSTITUZIONALE. La Corte di cassazione richiama nelle

proprie motivazioni le sentenze n. 104 del 2003, n. 371 del 2003 e n.

385 del 2005 ove i giudici costituzionali hanno ribadito come “

la tutela della paternità si risolva in misure volte a

garantire il rapporto del padre con la prole in modo da soddisfare i

bisogni affettivi e relazionali dei bambino al fine dell'armonico e

sereno sviluppo della sua personalità e del suo inserimento

nella famiglia; tutte esigenze che, richiedendo evidentemente la

presenza del padre accanto al bambino, sono impedite dallo

svolgimento dell'attività lavorativa e impongono pertanto la

sospensione di questa, affinchè il padre dedichi alla cura del

figlio il tempo che avrebbe invece dovuto dedicare al lavoro”.

CONCLUSIONI DELLA CORTE. Alla

luce delle considerazioni di cui sopra conclude la Corte, non può

condividersi la tesi della realizzazione delle esigenze della figlia

minorenne attraverso lo svolgimento di attività lavorativa, da

parte del padre in congedo, nella pizzeria della moglie: il

legittimo esercizio del congedo parentale postula la presenza del

padre accanto alla propria bambina. La Corte afferma il seguente

principio di diritto. "Il D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, att.

32, comma 1, lett. b), nel prevedere - in attuazione della Legge -

delega 8 marzo 2000, n. 53 - che il lavoratore possa astenersi dal

lavoro nei primi otto anni di vita del figlio, percependo dall'ente

previdenziale un'indennità commisurata ad una parte della

retribuzione, configura un diritto potestativo che il

padre-lavoratore può esercitare nei confronti del datore di

lavoro, nonchè dell'ente tenuto all'erogazione dell'indennità,

onde garantire con la propria presenza il soddisfacimento dei bisogni

affettivi del bambino e della sua esigenza di un pieno inserimento

nella famiglia; pertanto, ove si accerti che il periodo di congedo

viene invece utilizzato dal padre per svolgere una diversa attività

lavorativa, si configura un abuso per sviamento dalla funzione

propria del diritto, idoneo ad essere valutato dal giudice ai fini

della sussistenza di una giusta causa di licenziamento, non assumendo

rilievo che lo svolgimento di tale attività (nella specie,

presso una pizzeria di proprietà della moglie) contribuisca ad

una migliore organizzazione della famiglia".

Dott.

Valter Marchetti, Patrocinatore Legale, Foro di Savona

LaPrevidenza.it, 12/07/2008