N.
22/2010 Reg. Sent.
N. 397
Reg. Ric.
ANNO 2009
REPUBBLICA
ITALIANA
IN
NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima) ha
pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 397 del 2009, proposto da:
Casa di Cura Privata P. Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Tommaso
Marchese, con domicilio eletto presso Francesco Avv. Camerini in L'Aquila, via
Garibaldi N. 62 (N. I.);
contro
Commissario Ad Acta per la Realizzazione del Piano di Rientro Dai Disavanzi del Settore Sanità della Regione Abruzzo; Regione Abruzzo, rappresentati
e difesi dall'Avvocatura, domiciliata per legge in L'Aquila, Portici S.
Bernardino;
per
l'annullamento
- della deliberazione adottata dal Commissario ad acta per la realizzazione
del piano di rientro dai disavanzi del settore sanità della Regione Abruzzo,
adottata in data 26 marzo 2009, recante il n. 19/2009 del registro delle
deliberazioni, avente ad oggetto "linee negoziali per la regolamentazione
dei rapporti in materia di prestazioni di specialistica ambulatoriale erogate
dalla rete privata accreditata per l'anno 2008. Definizione del budget
complessivo 2008 e ripartizione dello stesso per singolo erogatore
privato";
- della deliberazione adottata dal Commissario ad acta per la
realizzazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanità della
Regione Abruzzo adottata in data 19 maggio 2009 recante il n. 32/09 del
registro delle deliberazioni, avente ad oggetto: "Linee negoziali per la
regolamentazione dei rapporti in materia di prestazioni sanitarie di
specialistica ambulatoriale erogate dalla rete riabilitativa extra ospedaliera
privata accreditata per l'anno 2008. Definizione del budget complessivo 2008 e
ripartizione dello stesso per singolo erogatore privato - integrazioni
deliberazione commissariale n. 19/09 del 26.3.2009";
- della deliberazione adottata dal Commissario ad acta per la
realizzazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanità della
Regione Abruzzo adottata in data 30 luglio 2009 recante il n. 60/09 del
registro deliberazioni avente ad oggetto: "Linee negoziali per la
regolamentazione dei rapporti in materia di prestazioni sanitarie di
specialistica ambulatoriale erogate dalla rete riabilitativa extra ospedaliera
privata accreditata per l'anno 2008.; chiarimenti parere ABRUZZO - DGPROG -
9/07/2009 - 000196- P".
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2010 il dott. Paolo
Passoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente è una Istituzione sanitaria privata, provvisoriamente
accreditata dalla regione Abruzzo.
Con deliberazione n. 48 del 28 gennaio 2008 la Giunta regionale definiva un tetto massimo di spesa per l'anno 2008, con attribuzione
provvisoria di singoli budget per ciascun erogatore accreditato di prestazioni
sanitarie di specialistica ambulatoriale.
A seguito dei ricorsi proposti dai vari centri (ivi compresa l'odierna
ricorrente), la predetta deliberazione di giunta 48/09 veniva annullata da
questo Tar con plurime pronunce depositate in data 15 ottobre 2008.
Medio tempore, in data 11 settembre 2008, il Consiglio dei Ministri
nominava il Commissario ad acta per la realizzazione del piano di rientro dai
disavanzi del settore sanitario della Regione Abruzzo.
Conseguentemente, con deliberazione commissariale n. 19 del 26 marzo 2009
veniva nuovamente fissato un budget complessivo relativo alla spesa 2008 per i
servizi di specialistica ambulatoriale (euro 25.000.000,00 per le prestazioni
ai cittadini residenti nella regione e di euro 1.008.184 per i cittadini
extraregionali), ripartendo lo stesso per singolo erogatore privato; nel
contempo veniva, approvato un modello di contratto negoziale per i benefici da
erogare alle strutture private.
Con successiva deliberazione n. 32 del 19 maggio 2009, il modello
negoziale si integrava mediante l'inserimento di apposita clausola prescritta
dal Ministero della Salute e delle Politiche Sociali e del Ministero
dell'Economia e Finanze, contenente la seguente dicitura: "Le parti
prendono atto ed accettano ognuno per quanto di loro competenza convengono -e
per quanto occorra la Struttura rinuncia sin d'ora a far valere qualsivoglia
pretesa e azione - che non potranno e non dovranno essere remunerate in nessun
caso e/o a qualsiasi titolo e/o ragione -ancorché non contemplate nel presente
atto- le prestazioni eventualmente rese in eccedenza rispetto a quelle che
rientrano nel volume massimo assegnato alla Struttura".
Con ulteriore deliberazione n. 60 in data 30 luglio 2009, il commissario ad acta disponeva infine:
- "di integrare il modello del contratto negoziale di cui alla
precedente deliberazione n. 32/09 del 19.5.2009 con apposito atto aggiuntivo
contenente la seguente clausola di salvaguardia così come richiesto con il
parere ABRUZZO- DGPROG- 19/07/2009- 000196- P;
- "le parti prendono atto e accettano ognuno per quanto di loro
competenza e convengono che la Struttura rinuncia sin d'ora a far valere
qualsivoglia azione avverso gli atti negoziali regionali prodromici ai termini
della contrattazione, pena la non validità della sottoscrizione ed i
conseguenti effetti di cui all'art. 8 quinquies, comma 2 quinquies D. lgs
500/92 e successive modificazioni ed integrazioni";
- di dare atto che il tetto di spesa per la specialistica ambulatoriale
fissato con la delibera in questione in euro 25.000.000,00 per le prestazioni
ai cittadini residenti nella regione e di euro 1.008.184 per i cittadini
extraregionali, risulta compatibile con il tetto programmato dal piano di
rientro alla voce BO 280 mentre, per quanto concerne lo scostamento dai CE IV
trimestre 2008 lo stesso è dovuto alla fatturazione da parte di alcune
strutture di prestazioni eccedenti il tetto di spesa assegnato che, comunque,
non potrà essere oggetto di pagamento atteso che sia nello schema di contratto
che le strutture hanno sottoscritto sia nella delibera n. 32 del 19 maggio 2009
è stato espressamente previsto che "non dovranno e non potranno essere
remunerate in nessun caso e a qualsiasi titolo o ragione ancorché non
contemplate nel presente atto, le prestazioni rese in eccedenza rispetto a
quelle che rientrano nel volume massimo annuale assegnato alla struttura";
"- di dare atto che le procedure di sottoscrizione all'atto
aggiuntivo allegato al presente atto che integra il contratto approvato con la
deliberazione del Commissario ad acta n. 32/09 del 19.5.2009, saranno concluse
entro 30 giorni dalla notifica del procedimento alle strutture
interessate".
Avverso i citati atti commissariali insorge la struttura sanitaria
ricorrente.
Quanto alla delibera 19/09 (con cui si è fissato il budget complessivo
per la spesa 2008 con annesso riparto delle risorse tra i singoli erogatori)
viene dedotto che l'individuazione di un budget complessivo per annualità ormai
trascorsa -e pertanto con effetti retroattivi sull'attività già prestata (per
di più con imposizione autoritativa di un modello contrattuale che intende
vincolare le strutture accreditate in ordine a posizioni giuridiche ormai
diversamente maturate)- evidenzierebbe profili di grave ingiustizia ed
illogicità dell'azione amministrativa, a tutto danno degli operatori privati
accreditati; inoltre le statuizioni commissariali non avrebbero tenuto in alcun
conto il decisum del Tar con cui è stata annullata la prima determinazione
regionale sui tetti di spesa 2008 per la specialistica ambulatoriale (delibera
di giunta n. 48/08), fermo restando che a seguito della caducazione
giurisdizionale di quel provvedimento, la determinazione dei budget 2008
operata dal commissario nel 2009 sarebbe stata la prima (in termini di
giuridica realtà e rilevanza), così che per l'intero periodo di riferimento gli
operatori sarebbero rimasti privi della necessaria guida programmatoria; tale
ritardo avrebbe dovuto pertanto consigliare l'organo procedente -in luogo
dell'intervento unilaterale e sbrigativo, oggetto delle doglianze - ad esperire
una istruttoria scrupolosa, partecipata e "transattiva" con le parti
interessate (la ricorrente sottolinea in proposito di non esser mai stata
chiamata a spiegare le sue ragioni nella fase preparatoria della delibera in
questione). La necessità di non poter prescindere dal tempo ormai trascorso e
di tener conto del fatturato ormai prodotto dalle strutture nel 2008 sarebbe
stata peraltro esplicitamente evidenziata anche dall'Agenzia Sanitaria
Regionale con nota dell'11.2.2009, rimasta del tutto disattesa dall'autorità
procedente senza alcuna motivazione.
Quanto alle delibere commissariali n. 32 del 19 maggio 2009 e n. 60 del
30 luglio 2009, la ricorrente deduce violazioni dell'art. 8 quinquies comma 2
quinquies del decreto legislativo 502/1992, nonché di ogni altra norma e
principio in materia di efficacia e sospensione dell'accreditamento
istituzionale delle strutture e dei professionisti eroganti prestazioni per
conto del Servizio Sanitario.
In particolare, le citate delibere 33/09 e 52/09 integrano il modello di
contratto con una clausola di rinuncia "a far valere qualsivoglia pretesa
ed azione" prescritta dai Dicasteri della Salute e dell'Economia, al fine
di scoraggiare richieste remunerative di prestazioni eccedenti il tetto di spesa
rispettivamente assegnato alle singole strutture (con la comminatoria della
sospensione dell'accreditamento, da intendere estesa anche al caso di mancata
sottoscrizione entro il termine di 30 giorni); si deduce in proposito che con
tale modus procedendi il commissario avrebbe attuato un grave strumento di
coazione e di pressione sulle strutture sanitarie accreditate, peraltro
interpretando in modo letterale ed anticostituzionale l'articolo 8 quinquies
comma 2 quinquies del decreto legislativo 502/1992 (introdotto dal DL 112/08),
sulla sospensione dell'accreditamento a seguito della mancata stipula degli
accordi contrattuali. Sostiene poi il ricorrente patrocinio che tale
disposizione -peraltro applicabile solo per gli accreditamenti definitivi - non
potrebbe prescindere da un motivato vaglio dell'autorità amministrativa circa
le ragioni che possono condurre il singolo operatore a non prestare adesione
alle condizioni unilateralmente dettate dalla PA nell'assegnazione del tetto di
spesa (come del resto già ben chiarito da questo Tar con plurime sentenze del 4
giugno 2009 su una analoga clausola inserita nella deliberazione commissariale
n. 3/08 relativa ai tetti di spesa 2008 per prestazioni sanitarie ospedaliere).
Si è costituita in giudizio la Regione Abruzzo, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di L'Aquila, che ha depositato il rapporto
sui fatti di causa predisposto dalla Direzione Politiche della Salute della
Giunta. In quella sede l'amministrazione intimata ha fra l'altro insistito sul
carattere vincolante del Piano di rientro scaturito dall'accordo fra Ministero
della Salute, Ministero dell'Economia e la stessa Regione (che l'ha approvato
con deliberazione di Giunta n. 224 del 13.3.2007).
Alla pubblica udienza del 13.1.10 la causa è stata riservata a sentenza.
DIRITTO
L'odierna ricorrente è istituzione sanitaria provvisoriamente
accreditata, che eroga prestazioni di specialistica ambulatoriale. Essa impugna
con il presente ricorso:
- la delibera commissariale 19/09 con cui la Regione Abruzzo ha fissato in data 26 marzo del 2009 il budget complessivo relativo alla
spesa 2008 per le prestazioni di specialistica ambulatoriale (limite stabilito
in euro 25.000.000,00 per le prestazioni ai cittadini residenti nella regione
ed in euro 1.008.184 per i cittadini extraregionali così come previsto nel
Piano di Rientro approvato con delibera di giunta n. 224/07), ripartendo poi
tale budget complessivo tra i singoli operatori accreditati, con approvazione
di un modello di contratto negoziale;
- le delibere commissariali 32 e 60 del 2009 con cui -nel disporre tempi
brevi per la sottoscrizione - sono state previste delle integrazioni al modello
negoziale mediante l'apposizione di clausole che impongono la rinuncia da parte
degli operatori ad ulteriori pretese rispetto ai limiti stabiliti nell'accordo
che sottoscrivono, pena la sospensione dell'accreditamento.
Il capo di impugnativa avverso la delibera 19/09 è fondato.
Come già considerato dal Tribunale con sentenza 266/09 (che ha annullato
una similare determinazione commissariale in materia di tetti di spesa), la
programmazione sanitaria -anche se non necessariamente preventiva- deve pur
sempre ultimarsi nel più breve tempo consentito dalle esigenze di adeguata
istruttoria, nel quadro di un sollecito e leale espletamento dei relativi
adempimenti. Viceversa il notevole ritardo dell'intervento - specie se
autoritativo - "...impone una puntuale valutazione delle situazioni
giuridiche soggettive e delle aspettative maturate dai singoli operatori, non
potendosi prescindere da un'approfondita considerazione del tempo trascorso,
con una soluzione che non può risolversi in una compromissione di interessi a
senso unico; da qui la necessità che, nell'ambito delle scelte politico-
istituzionali spettanti alla regione, venga trovato un equo e giustificato
contemperamento delle varie esigenze fondamentali che impingono sulla materia:
la pretesa degli assistiti alle prestazioni sanitarie, il mantenimento degli
equilibri finanziari, gli interessi degli operatori privati e l'efficienza
delle strutture pubbliche" (sic, Cons. di Stato. Sez.IV, decisione 13
luglio 2000, n. 3920, richiamata dalla citata sentenza di questo Tar n.
266/09).
Pertanto, il ritardo con il quale l'amministrazione stabilisce i limiti
di spesa rinforza e non attenua l'esigenza di una istruttoria partecipata, in
cui possano essere funditus acquisite ed esaminate le ragioni delle
singole strutture accreditate; tra queste va senz'altro annoverata la loro
situazione di fatturato determinatasi durante il periodo ormai trascorso, senza
che il ritardo medesimo possa in alcun modo giustificare un'istruttoria più
sbrigativa per evitare ulteriori dilazioni; più in particolare la PA procedente - nel caso in cui si trovi a pianificare solo a posteriori i livelli di
assistenza del servizio sanitario nazionale su prestazioni ormai rese dalle
strutture private, non può invocare l'urgenza di provvedere, evidentemente
ignorata allorquando sarebbe stato fondamentale ultimare il procedimento per
tempo. Diversamente opinando, del resto, si formalizzerebbe una sorta di beffa
per le strutture accreditate, rimaste prive di una procedura partecipata di
tipo preventivo, e poi paradossalmente penalizzate dall'azione amministrativa
tardiva che -per non aggravare i ritardi - omette di attivare il
contraddittorio mirato almeno a comporre (non a senso unico) le disfunzioni di
una regolazione ex post. Senza oltre considerare che in tal modo la PA sanitaria vedrebbe addirittura premiata l'azione programmatoria posticipata, potendo prima
profittare -senza limiti prefissati - di una imponente supplenza privatistica
nell'erogazione indiretta del servizio sanitario nazionale (sollevando le
strutture pubbliche in difficoltà, od addirittura non in grado di assicurare la
quantità e/o qualità delle prestazioni richieste dai cittadini), salvo poi
invocare successivamente le insormontabili esigenze di bilancio, per escludere
dal rimborso quanto eccedente dai limiti di spesa successivamente determinati.
Tra l'altro, la stessa Corte Costituzionale ha nel 2005 ribadito
l'importanza del momento negoziale di confronto, all'interno della
programmazione delle prestazioni erogabili, tra le Regioni- ASL competenti e le
strutture interessate (art. 8- quinquies del d.lgs.229/1999), tanto da
ritenere tali accordi contrattuali degli imprescindibili presupposti di
legittimità costituzionale, mirati a bilanciare il parziale superamento del
principio della parificazione e della concorrenzialità tra strutture pubbliche
e strutture private (principio già introdotto con la prima riforma sanitaria
del 1992 e poi progressivamente sostituito nella successiva legislazione da
quello della programmazione e del contenimento della spesa pubblica). In
particolare la Consulta ha affermato che (solo) "la natura negoziale di
questi accordi previsti dalla norma censurata esclude (...) il preteso
carattere di arbitrarietà delle scelte poste in essere in questo settore dalle
amministrazioni competenti, cosicché appare insussistente anche la censura
formulata in riferimento ai canoni di buon andamento e imparzialità prescritti
dall'art. 97 della Costituzione" (Corte Costituzionale sentenza n.
200/2005).
Resta inteso che i citati presupposti di costituzionalità (e di
legittimità dell'azione amministrativa) verrebbero del tutto frustrati, ove
tale fase pattizia si limitasse alla predisposizione autoritativa di modelli
contrattuali imposti, a loro volta attuativi di riparti di spesa effettuati
senza alcuna (effettiva) partecipazione procedimentale, e per di più per la
regolazione ex post di periodi ormai trascorsi, nei quali la supplenza
sanitaria è stata comunque aliunde assicurata.
Ovviamente la evidenziata esigenza di compiuta istruttoria in caso di
limiti di spesa tardivi comporta anche l'esperibilità di puntuali ed efficaci
verifiche sulla ritualità e sulla effettività dell'azione erogativa che le
singole Strutture accreditate riferiscono di aver effettuato nel periodo di
riferimento, e ciò al fine di evitare che il regime posticipato della
pianificazione finisca per favorire -a vantaggio degli organismi sanitari più
scaltri- abusi parimenti intollerabili. In questo contesto (ma senza delimitare
il ben più vasto spettro dei controlli, ivi compresi quelli meramente
documentali) potrà variamente valutarsi un eventuale "eccesso" di prestazioni
rese dal singolo organismo sanitario privato, mediante idonea verifica della
complessiva richiesta di similari prestazioni sanitarie nella zona e nel
periodo considerati, accertando se e quanta parte della quota fatturata
dall'istituto accreditato avrebbe potuto essere sostenuta dalla struttura
pubblica in loco, senza attese significative. Resta peraltro evidente che nel
caso di saturazione erogativa del SSN e di conseguente impossibilità della
organizzazione istituzionale a far fronte alle esigenze sanitarie della
collettività -beninteso, con la tempestività che i casi clinici richiedono-
resta difficilmente riducibile il relativo rimborso alla struttura accreditata,
al contrario di quanto potrebbe invece verificarsi nella situazione inversa.
Alla luce di tali considerazioni, il collegio non può che rilevare come
l'istruttoria che ha preceduto la delibera commissariale 19/09 sui limiti di
spesa 2008 (globali e ripartiti) nel settore della specialistica ambulatoriale
non presenti affatto quei sostegni istruttori e partecipativi in precedenza
puntualizzati, soprattutto per fattispecie -come quella in vertenza-
caratterizzate dall'ormai decorso temporale del periodo oggetto di regolazione.
In particolare, dagli unici passaggi della delibera in cui viene dato
sommario conto di un qualche contraddittorio procedimentale, si evince solo
l'avvenuto espletamento di una previa audizione delle "Associazioni di
categoria e singoli erogatori non associati al fine di definire i budget per
singolo erogatore per l'annualità 2008", con un tentativo del commissario
in quella sede "...di raggiungere un'intesa con gli erogatori
privati" mediante un accordo transattivo, "riservandosi in caso
contrario di provvedere alla determinazione dei tetti di spesa e della
tipologia e numero delle prestazioni in relazione ai documenti ufficiali della
Regione Abruzzo quale il Piano Sanitario Regionale 2008/2010 (L.R. n. 5/08), il
Piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario, nonché in base alle
conoscenze derivanti da studi ufficiali e documenti a livello nazionale e
regionale, considerando altresì le indicazioni emerse in sede di
trattative". Sull'esito di tali tentativi si conclude poi in modo
laconico, con il prendere "atto che non si è arrivati ad un'intesa sottoscrivibile
da tutti i soggetti interessati".
Torna pertanto a ribadirsi come le riferite risultanze istruttorie si
manifestino del tutto insufficienti ad assicurare quel contraddittorio
(addirittura "pattizio" e non solo procedimentale, secondo quanto
considerato dalla corte costituzionale nella citata pronuncia 200/2005),
necessario a supportare la determinazione retroattiva dei limiti di spesa,
senza che sia stato dato alcun conto - a titolo di mero esempio- delle ragioni
poste a base della mancata adesione alla proposta transattiva, della quantità e
della qualità erogativa effettivamente assicurata dalle strutture accreditate
agli utenti del SSN durante l'anno 2008 et similia.
Né in contrario può risultare sufficiente l'allegazione dei vincoli di
spesa più volte invocati a sostegno motivazionale della delibera, trattandosi
di impegni ed indirizzi politici senz'altro rilevanti ma non ex se
inderogabili, visto che in caso di disattenzione impegnerebbero la Regione a reperire aliunde i maggiori esborsi mediante misure fiscali compensative, così da
non poter costituire la ragione unica della quantificazione. Tra l'altro -
anche senza discutere l'entità del budget complessivo nella misura stabilita
dai piani di rientro- resta il fatto che la delicata operazione di riparto fra
singoli operatori della quota disponibile avrebbe comunque dovuto comportare -
rispetto alle scarna motivazione sopra enunciata - un ben diverso apprezzamento
delle variegate e differenziate posizioni soggettive di ciascun erogatore,
secondo i criteri in precedenza esposti.
La delibera 19/09 ha peraltro espressamente considerato (ad evidente
giustificazione di un provvedimento poco partecipato e condiviso) "che si
è giunti al mese di marzo del corrente anno per cui occorre procedere con la
massima urgenza alla definizione dei tetti di spesa per singolo operatore
relativamente all'anno 2008". In contrario, torna tuttavia a ribadirsi che
le esposte lacune procedimentali e motivazionali non trovano alcuna esimente
nella finalità di non aggravare ulteriormente il ritardo regolatorio della
Regione, poiché la determinazione dei tetti di spesa per periodi ormai
trascorsi determina, in capo alla PA procedente, l'esigenza opposta di un
rinforzo, e non già di un affievolimento, delle garanzie partecipative a favore
delle strutture interessate. Resta poi ovvio come non possa diversamente
rilevare la circostanza che il commissario procedente abbia agito prontamente
rispetto al suo insediamento, poiché ciò che rileva è la situazione di ritardo
in cui è incorsa l'amministrazione, a prescindere dalla tempistica di
avvicendamento degli organi di vertice.
In definitiva - come anche riassuntivamente considerato da questo Tar
nella citata pronuncia 266/09 - la tardività della determinazione, in una
all'omessa considerazione della situazione oggettivamente verificata in capo ai
singoli operatori alla data di adozione della delibera, rendono illegittima la
determinazione assunta, comportando la positiva delibazione del primo motivo di
ricorso e l'annullamento dell'atto impugnato.
Parimenti fondato è il secondo capo di impugnativa, con cui vengono
censurate le delibere commissariali n. 32/2009 e n. 60/09, entrambe integrative
del modello negoziale allegato con la delibera di base 19/09 (trattasi, come
sopra visto, di prescrizioni che formalizzano la rinuncia del sottoscrittore
verso qualsiasi pretesa od azione per remunerazioni ulteriori rispetto al
limite individuale stabilito, con richiami espressi agli effetti di cui
all'art. 8 quinquies, comma 2 quinquies del D.lgs. 502/92, secondo
cui "In caso di mancata stipula degli accordi di cui al presente articolo,
l'accreditamento istituzionale di cui all'articolo 8 - quater delle
strutture e dei professionisti eroganti prestazioni per conto del Servizio
sanitario nazionale interessati e' sospeso».
In primo luogo va chiarito che tali delibere rappresentano una sorta di
appendice esecutiva del provvedimento commissariale 19/09, con cui sono stati
stabiliti i budget della riabilitazione ed è stato predisposto il modello
contrattuale riservato alla sottoscrizione degli istituti accreditati; trattasi
dunque di disposizioni consequenziali rispetto all'atto presupposto, ormai
annullato a seguito dell'accoglimento del precedente profilo censorio; da ciò
consegue la compresenza di vizi derivati, che conducono le delibere accessorie
n. 32/09 e 60/09 alla medesima sorte caducatoria.
Queste ultime presentano comunque autonomi profili vizianti che il
collegio intende evidenziare.
La ricorrente ha specificamente censurato il richiamo operato dal
commissario all'art. 8 quinquies, comma 2 quinquies del D.lgs.
502/92, interpretato come un monito ingiusto ed aggressivo dell'amministrazione
a sottoscrivere l'"accordo" senza indugi, pena la sospensione
automatica dell'istituzione discorde dal regime di accreditamento (da intendere
peraltro quale accreditamento definitivo e quindi -sempre secondo la tesi
esposta- estraneo alla fattispecie transitoria e provvisoria nella quale ancora
si versa).
Ora, vero è che la delibera commissariale 60/09 si limita a riportare la
norma senza specificarne la chiave di lettura (e senza riferirsi direttamente
alle conseguenze della mancata stipula), tuttavia non può sottacersi che la
disposizione viene inserita nel modello di contratto dopo aver ammonito la
struttura contraente sul divieto di "far valere qualsivoglia azione
avverso gli atti negoziali regionali prodromici ai termini della
contrattazione, pena la non validità della sottoscrizione", e dopo aver
tra l'altro avvertito che in tal caso si formalizzerebbe ex se
l'invalidità della sottoscrizione; è a questo punto che nel predetto modello si
paventano anche "i conseguenti effetti di cui all'art. 8 quinquies
comma 2 quinquies d.lgs. 502/92", con una chiara finalità di
evidenziare l'ulteriore conseguenza della sospensione dell'accreditamento, da
riferire a fortiori anche al termine massimo di 30 giorni che gli istituti
erogatori avrebbero avuto a disposizione per convincersi a stipulare il
contratto.
In proposito va premesso che non può condividersi l'assunto di parte
circa l'attuale inoperatività della norma, dovendosi in contrario ritenere
quest'ultima agevolmente riferibile ad ogni tipo di accreditamento, senza che
il semplice rinvio lessicale all'accreditamento "istituzionale" possa
ex se escludere proprio il regime attuale ed effettivo, ancora caratterizzato
dalla provvisorietà. Ciò non di meno, la disposizione in esame, introdotta
dall'art. 79 del d.l. n. 112/2008, convertito dalla legge 6 agosto 2008, n.
133, deve trovare una interpretazione costituzionalmente orientata, non potendosi
sostenere che, al verificarsi del fatto oggettivo costituito dalla mancata
sottoscrizione, possa conseguire, in via di automatismo, la sospensione
dell'accreditamento.
Il collegio richiama dunque quanto già affermato dal tar con la pronuncia
266/09, secondo cui "la conseguenza sanzionatoria minacciata (...) non può
che conseguire (...) ad un procedimento di verifica, che involga, evidentemente
e soprattutto, anche le cause della mancata sottoscrizione e la loro
imputabilità soggettiva, oltre che la considerazione complessiva del
comportamento dell'operatore e la valutazione di proporzionalità della sanzione
medesima, neppure risultando indifferente, come nel caso che ne occupa, la
eventuale contestazione della correttezza delle determinazioni a monte".
Infine non supera lo scrutinio di legittimità anche il divieto a carico
del soggetto contraente -pena l'invalidazione della sottoscrizione- di
astenersi verso qualsiasi azione mirata a pretendere somme ulteriori, rispetto
al budget individuale riconosciutogli dalla Regione.
Anche se la ricorrente non ha specificamente censurato tale clausola
(limitandosi a contestare l'ulteriore sanzione applicativa dell'art. 8 quinquies,
comma 2 quinquies del D.lgs. 502/92), deve tuttavia considerarsi che la
doglianza può parimenti estrapolarsi dalla causa petendi del gravame
allorquando viene lamentata l'unilateralità dell'azione commissariale.
Riprendendo argomentazioni poste a base dell'accoglimento del capo di
impugnativa sulla delibera 19/09 determinativa dei tetti di spesa, il difetto
di partecipazione e di istruttoria nella quantificazione a posteriori dei
budget risulta aggravato dal difetto di consensualità che ha caratterizzato
anche la predisposizione del modello di contratto, nel quale si prevedono
meccanismi di consenso "obbligato", ove qualsiasi peso negoziale
della struttura contraente risulta severamente inibito. Ed in tal senso nessun
richiamo all'istituto civilistico della transazione ex art. 1965 c.c.
può essere condiviso, poiché nella specie il percorso che ha condotto alla
predisposizione della clausola è il risultato, non già di reciproche
concessioni fra le parti, bensì di una determinazione autoritativa della PA,
che evidentemente interpreta il potere negoziale della parte privata nella sola
facoltà di accettazione o non accettazione del modello unilateralmente
predisposto.
Quanto sopra, in aperto contrasto con le esigenze ravvisate dalla Corte
Costituzionale con la segnalata sentenza 200/05, in cui è stata valorizzata la
fase negoziale di (effettivo) confronto tra l'autorità sanitaria e le strutture
accreditate prevista dall'art. 8 quinquies del d.lgs. 229/1999.
Va pertanto ritenuto fondato anche il secondo capo di impugnativa del
gravame in epigrafe, che trova pertanto integrale accoglimento. Ne consegue
l'annullamento delle tre delibere impugnate.
Sussistono ragioni per compensare integralmente le spese di lite.
P.
Q. M.
Accoglie il ricorso in epigrafe, ai sensi e per gli effetti di cui in
motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio
2010 con l'intervento dei Magistrati:
IL PRESIDENTE
Cesare
Mastrocola
L'ESTENSORE
Paolo Passoni
IL CONSIGLIERE
Maria Abbruzzese
Depositata in
Segreteria il 3 febbraio 2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
