N. 29774/2010 REG.SEN.
N. 02347/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale
Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
(Numero 29774/2010)
Sul
ricorso numero di registro generale 2347 del 2010, proposto da:
Elena S., rappresentata e difesa dall’avv.
Giuseppe ABBAMONTE ed elettivamente domiciliata presso lo Studio
Legale Titomanlio – Abbamonte in Roma, via Terenzio, 7;
contro
Ministero della Giustizia - (D.A.P.), in persona del
legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura
Generale dello Stato, presso la cui sede in Roma, via dei Portoghesi,
12 domicilia ex lege;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
del provvedimento in data 3 febbraio 2010 con il
quale il Direttore Generale del Personale e della Formazione del DAP
ha rigettato l’istanza di trasferimento presentata dalla
ricorrente ai sensi dell’art. 33 della legge n. 104/1992 e
della lettera circolare n. 0213520-2003 del 16 maggio 2003, nonché
di ogni altro atto connesso presupposto e consequenziale comunque
lesivo;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di
Ministero della Giustizia - (D.A.P.);
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno
delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17
giugno 2010 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i
difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto
segue:
FATTO
Con ricorso notificato all’Amministrazione in
epigrafe in data 11 marzo 2010 e depositato il successivo 16 marzo,
la ricorrente, in atto agente di Polizia Penitenziaria in servizio
presso il carcere di Opera in Milano, impugna il provvedimento pure
sopra indicato con il quale l’Amministrazione le ha negato il
trasferimento presso sedi della Campania ai sensi della legge n.
104/1992 per assistere la madre affetta da cancro con debilitazione e
dichiarata invalida al 100%.
Avverso tale atto e la circolare pure in esso citata
ed in base alla quale l’Amministrazione lo ha adottato
l’esponente deduce:
• sviamento di potere,
violazione della legge n. 241 del 1990 e s.m.i.; violazione e falsa
applicazione degli articoli 1,2,4,5 e 6 della legge n. 241 del 1990;
violazione dell’art. 97 Cost.
• violazione dell’art.
10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i.; sviamento;
violazione del corretto procedimento di legge e del principio di
partecipazione; violazione dell’art. 97 Cost.
• violazione e falsa
applicazione degli articoli 4 e 33 comma 5 della legge n. 104 del
1992. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge
n. 241 del 1990; eccesso di potere per motivazione illogica,
presupposto erroneo e travisamento dei fatti, violazione dell’art.
97 Cost.
• violazione dell’art.
47 del d.P.R. n. 445 del 2000; violazione dell’art. 33 della
legge n. 104 del 1992; eccesso di potere per presupposto erroneo.
Conclude per l’accoglimento dell’istanza
cautelare e del ricorso.
L’Amministrazione della giustizia si è
costituita in giudizio, rassegnando conclusioni opposte a quelle di
parte ricorrente.
Alla Camera di Consiglio dell’8 aprile 2010
l’istanza cautelare è stata respinta, nella
considerazione che la questione meritasse una migliore disamina nel
merito.
Il ricorso, infine, è stato trattenuto in
decisione alla pubblica udienza del 17 giugno 2010.
DIRITTO
1. Il ricorso è
infondato e va pertanto respinto.
Con esso l’interessata, in atto dipendente
della Polizia Penitenziaria in servizio presso la CC di Opera in
Milano, impugna il provvedimento con il quale l’Amministrazione
le ha negato il trasferimento richiesto ai sensi dell’art. 33
della legge 5 febbraio 1992, n. 104, motivato per la circostanza che
il riconoscimento della condizione di handicap grave della madre
della ricorrente risulta datato 10 settembre 2009, mentre l’istante
risulta in sede inidonea all’assistenza continua al soggetto
disabile sin dal 30 dicembre 2008 e quindi mancherebbe il requisito
della continuità; anche il requisito della esclusività
sarebbe scarsamente documentato.
2. Avverso tale atto
la ricorrente lamenta che esso è stato adottato senza una
adeguata ponderazione degli interessi implicati e senza istruttoria.
In particolare e’ mancato il preavviso di
provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10 bis della legge n.
241 del 1990, senza del quale l’atto finale è
illegittimo, né la denunziata violazione dell’art. 10
bis sarebbe ovviabile richiamando l’art. 21 octies della
medesima legge n. 241 del 1990, dal momento che nel caso in esame i
presupposti legittimanti l’adozione del provvedimento da
adottare non risultano ancorati al riscontro obiettivo di un fatto
strutturalmente semplice, ma richiedono un accertamento complesso nel
cui ambito doveva essere garantita la possibilità di
prospettare, anche in sede di osservazioni al preavviso di rigetto,
argomenti a suo favore.
Il presupposto fondante del trasferimento è
proprio costituito dalla circostanza che la madre della ricorrente in
data 10 settembre 2009 è stata riconosciuta invalida al 100% e
quindi è illogica la parte della motivazione del provvedimento
che invece fa riferimento alla circostanza che tale riconoscimento è
avvenuto successivamente al suo servizio. Sempre in ordine al
requisito della continuità, la ricorrente sostiene che la
motivazione dell’atto appare deficitaria, in quanto il
requisito della continuità deve essere in atto al momento
della richiesta del beneficio e stando alla documentazione prodotta
dalla ricorrente, essa è stata anche prima dell’accertamento
dell’ASL l’unica tra i familiari a prendersi cura della
madre.
In ordine al requisito della esclusività pure
è erronea la motivazione del provvedimento, atteso che già
la formula dubitativa in esso utilizzata inficia alla base l’assunto
dell’amministrazione. Sotto altro profilo poi il requisito è
stato dimostrato con dichiarazione sostitutiva di certificazione, con
la conseguenza che se la dichiarazione sostitutiva viene effettuata
nel rispetto delle formalità previste dall’art. 47 che
rinvia all’art. 38 del dPR n. 445 del 2000, nonché
l’assunzione di responsabilità ai sensi del medesimo
decreto presidenziale, essa costituisce elemento di prova e tale
qualità può essere scalfita solo quando si ponga in
contrasto con elementi probatori di maggior peso provenienti dalla
medesima P.A.
3. In fatto occorre
premettere che la ricorrente ha sostenuto la propria domanda di
trasferimento ex art. 33 della L. n. 104 del 1992 con il certificato
dell’ASL di Caserta che in nella seduta del 10 settembre 2009
ha dichiarato la madre “invalida al 100% con necessità
di assistenza continua non essendo in grado di compiere gli atti
quotidiani della vita” e con le autocertificazioni dei fratelli
e del padre che sono nell’impossibilità di assistere
rispettivamente la madre e la coniuge con la continuità
necessitata dalle sue condizioni. In particolare uno dei fratelli
risiede fuori Maddaloni, luogo di residenza dell’assistita e
svolge la professione di avvocato, per cui per gran parte della
giornata non rientra a casa; un altro dei fratelli è in
servizio presso la Brigata Taurinense di stanza in Cuneo; un terzo
fratello è residente in Durazzano ed esercita la professione
di geometra che lo costringe a stare per lunghi periodi non solo
lontano da casa, ma proprio dal luogo di residenza; il padre sarebbe
poi separato dalla madre seppure abitante nello stesso stabile della
ex moglie.
4. Come rilevato dal
TAR in altre analoghe circostanze (v., per tutte, la sentenza 30
ottobre 2007, n. 10623 ed ancora da ultimo sentenza 3 marzo 2010, n.
3308) il legislatore con “l’art. 33, comma 5, della legge
n. 104/1992, avvalendosi di una discrezionalità legislativa
conforme alla Costituzione (v. Corte cost., 29 luglio 1996, n. 325),
ha accordato il beneficio in questione a chi già “assista
con continuità” un parente o un affine entro il terzo
grado disabile, e non invece a chi inoltri la domanda di
trasferimento per futuri fini di assistenza.” (in particolare
da TAR Lazio, sezione I quater n. 3308/2010).
La ricorrente, al di là della circostanza che
la invalidità della mamma è stata dichiarata dall’ASL
in data 16 settembre 2009, non dimostra in alcun modo che già
assisteva la madre prima che l’invalidità fosse
dichiarata, sicchè la sua domanda di trasferimento non può
ritenersi validamente supportata dal requisito della continuità,
quanto piuttosto è da ritenersi occasionata dalla invalidità
della genitrice.
Ma anche quanto all’altro requisito della
esclusività, occorre rilevare che esso non appare
sufficientemente suffragato dalle autocertificazioni prodotte, non
tanto perché l’Amministrazione ne possa o voglia mettere
in dubbio il contenuto in ordine ai fatti in esse dichiarati, quanto
piuttosto perché da tali autocertificazioni non appaiono
sufficientemente documentate circostanze significative e oggettive,
tali da evidenziare l’impossibilità per almeno due dei
fratelli della ricorrente, che risiedono in Campania di assistere la
madre (al riguardo si confrontino le osservazioni in Consiglio di
Stato, sezione IV, 2 marzo 2010, n. 1218).
La contestazione dei principali vizi dedotti
consente di non accogliere i vizi procedurali opposti. In particolare
la circostanza che sarebbe mancato il preavviso di provvedimento
negativo ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 non è
ritenuta viziante quando gli atti di causa evidenzino – come
nel caso di specie – che il ricorrente non ha assolto l’onere
di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto
essere diverso da quello in concreto adottato, ai sensi dell’art.
21 octies della stessa legge.( ex multis cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez.
I, 10 febbraio 2010 , n. 1848).
5. Anche l’impugnativa
della lettera circolare sulla quale si è basato l’atto
di rigetto della domanda presentata dalla ricorrente non appare possa
essere accolta atteso che oltre tutto avverso di essa l’interessata
non propone autonomi motivi di ricorso. Quand’anche si volesse
ritenere estesi ad essa i motivi enunciati ai punti che precedono,
valga tuttavia la contestazione effettuatane sopra in relazione al
provvedimento principalmente gravato.
6. Per le superiori
considerazioni il provvedimento va trovato scevro dalle dedotte
censure e di conseguenza il ricorso va respinto.
7. Data la delicatezza
delle questioni trattate sussistono giusti motivi per la
compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio –
Sezione Prima quater definitivamente pronunziando sul ricorso in
epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio
del giorno 17 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Pio Guerrieri, Presidente
Giancarlo Luttazi, Consigliere
Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/08/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
