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La
Corte di Cassazione Sezione Lavoro con la sentenza n.7701 del 16.05.2003, ha
censurato l’interpretazione dell’art. 33 della legge 104/92 sostenuta da
questo Istituto, che la presenza in famiglia di altra persona che sia tenuta
o possa provvedere all’assistenza del parente con disabilità in situazione di
gravità esclude il diritto ai tre permessi mensili retribuiti ed ha affermato
il seguente principio:
“non par esservi dubbio che lo
spirito della legge sia quello di non lasciare il minore gravemente
handicappato in balia di se stesso neanche momentaneamente e privo di affetto
ad opera di chi lo possa assistere convenientemente anche dal punto di vista
materiale. Se questo è lo scopo della legge, ove tale convenienza non sia
raggiunta, come non è raggiunta ove il congiunto non lavoratore debba
provvedere da solo all’incombenza, un’interpretazione conforme agli scopi
della legge pretende che un’altra persona possa sostituire almeno
momentaneamente l’avente diritto originario. Orbene, se questa seconda
persona è un lavoratore appare ovvio e necessario che possa godere di brevi
permessi retribuiti”.
La
stessa Corte, con la sentenza n.13481 del 20.07.2004, ha poi confermato il
proprio precedente orientamento, ulteriormente specificando che:
“essendo presupposto del diritto la
circostanza che il portatore di handicap non sia ricoverato a tempo pieno, è
presumibile che, durante l’orario di lavoro di chi presta l’assistenza e può
fruire dei permessi, all’assistenza provveda altra persona presente in
famiglia ed è ragionevole il bisogno di questa di fruire di tre giorni di
libertà, coincidenti con la fruizione dei permessi retribuiti del lavoratore.
Il criterio è analogo a quello previsto per i genitori di portatori di
handicap, regolato nel medesimo articolo, per i quali la circostanza che uno
di essi non lavori, e quindi possa prestare assistenza, non esclude il
diritto ai permessi retribuiti. Si deve concludere che né la lettera, né la
ratio della legge escludono il diritto ai permessi retribuiti in caso di
presenza in famiglia di persona che possa provvedere all’assistenza”.
Anche
la giustizia amministrativa era pervenuta ad analoghe conclusioni.
Il Consiglio di Stato, infatti,
pronunciandosi circa l’applicabilità ad un docente di una scuola pubblica
dell’articolo 33 comma 5 della legge 104/92, con sentenza del 19.01.1998, n.394/97
della propria Terza Sezione, aveva affermato che non si può negare il
beneficio allorché sussista il presupposto dell’effettiva assistenza continuativa
da parte del lavoratore medesimo sulla considerazione che il rapporto possa
essere instaurato da altri familiari. Nella stessa sentenza il Consiglio
di stato ha evidenziato che il beneficio in questione non è subordinato
alla mancanza di altri familiari in grado di assistere il portatore di
handicap.
Giova,
infine, sottolineare che anche la Corte Costituzionale, nella sentenza n.325/1996
aveva posto in evidenza la ratio della legge nel suo insieme: superare
o contribuire a far superare i molteplici ostacoli che il disabile incontra
quotidianamente nelle attività sociali e lavorative e nell’esercizio di
diritti costituzionalmente protetti. Nella stessa sentenza, il giudice
delle leggi aveva anche sottolineato come non debba corrersi il rischio
opposto, cioè, il dare alla norma un rilievo eccessivo, perché non è
immaginabile che l’assistenza al disabile si fondi esclusivamente su quella
familiare.
In base a tale orientamento giurisprudenziale ormai consolidato
appare improcrastinabile che l’Istituto riveda le precedenti indicazioni
fornite alle strutture territoriali in merito alla concessione dei benefici
previsti dai commi 2 e 3 dell’articolo 33 della legge n.104/92, ispirandosi
ai seguenti nuovi criteri:
1. che a nulla rilevi che nell’ambito
del nucleo familiare della persona con disabilità in situazione di gravità si
trovino conviventi familiari non lavoratori idonei a fornire l’aiuto
necessario ;
2. che la persona con disabilità in
situazione di gravità - ovvero il suo amministratore di sostegno ovvero
il suo tutore legale – possa liberamente effettuare la scelta su chi,
all’interno della stessa famiglia, debba prestare l’assistenza prevista dai
termini di legge;
3. che tale assistenza non debba essere
necessariamente quotidiana, purché assuma i caratteri della sistematicità
e dell’adeguatezza rispetto alle concrete esigenze della persona con disabilità
in situazione di gravità;
4. che i benefici previsti dai commi 2 e
3 si debbano riconoscere altresì a quei lavoratori che – pur risiedendo o
lavorando in luoghi anche distanti da quello in cui risiede di fatto la
persona con disabilità in situazione di gravità (come, per esempio, nel
caso del personale di volo delle linee aeree, del personale viaggiante
delle ferrovie o dei marittimi) – offrano allo stesso un’assistenza
sistematica ed adeguata, stante impregiudicato il potere
organizzativo del datore di lavoro, non attenendo la fruizione dei benefici
de quo all’esercizio di un diritto potestativo del lavoratore. A tal
fine, in sede di richiesta dei benefici ex art. 33 della legge 104/92,
sarà prodotto un “Programma di assistenza” a firma congiunta del lavoratore
richiedente e della persona con disabilità in situazione di gravità che
dell’assistenza si giova -
ovvero del suo amministratore di
sostegno ovvero del suo tutore legale –, sulla cui
eventuale valutazione di congruità medico legale si esprimerà il dirigente
responsabile del Centro medico legale della sede INPS competente;
5. che il requisito dell’esclusività
della stessa non si debba far coincidere con l’assenza di qualsiasi altra
forma di assistenza pubblica o privata, essendo compatibile con la
fruizione dei benefici in questione il ricorso alle strutture pubbliche, al
cosiddetto “non profit” ed a personale badante;
6. che, per esplicita previsione
legislativa, non dia titolo ai benefici il solo caso del ricovero a tempo
pieno, per ciò intendendosi il ricovero per le intere ventiquattro ore;
7. che al caso di cui al punto
precedente, faccia eccezione quello rappresentato dal ricovero a tempo pieno,
finalizzato ad un intervento chirurgico oppure a scopo riabilitativo,
di un bambino di età inferiore ai tre anni con disabilità in situazione di
gravità, per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura
ospedaliera il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un
familiare (parente o affine entro il 3° grado) nonché, su valutazione del
dirigente responsabile del Centro medico legale della Sede INPS, quello
della persona con disabilità in situazione di gravità in coma vigile
e/o in situazione terminale, contesti questi assimilabili al piccolo minore;
8. che l’accettazione da parte del
portatore di handicap in situazione di gravità dell’assistenza continuativa
ed esclusiva offerta dal familiare possa rientrare tra le fattispecie
previste dal T.U. n.445/2000 sulla documentazione amministrativa per la cui
prova è ammessa dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà;
9.
che rimanga impregiudicato il
diritto/dovere della Pubblica Amministrazione di verificare sia la
veridicità della dichiarazione di cui sopra e di quanto dichiarato dal
lavoratore nel modello di domanda sia, in caso di disabilità in
situazione di gravità “temporaneamente concesso” dalla Commissione medica ex
art. 4 della medesima legge 104/92, il permanere del diritto a fruire i
suddetti benefici in capo al lavoratore che ne abbia richiesto
l’attribuzione.
Si
dispone,pertanto, che fin da adesso le Sedi adottino nel procedimento di
concessione dei benefici in questione i sopra esposti criteri.
Il Direttore Generale
Crecco
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