INPS
DIREZIONE CENTRALE
PRESTAZIONI A SOSTEGNO DEL REDDITO
COORDINAMENTO GENERALE
LEGALE
Circolare 4.3.2010 n.
32
INTERVENTO DEL FONDO DI
GARANZIA DI CUI ALL'ART. 2 DELLA L. N. 297/82 – MODIFICHE ALLA
CIRCOLARE 74 DEL 15 LUGLIO 2008
* 1. Premessa. * 2.
Definizione di «datore di lavoro non soggetto alle disposizioni
del RD 16 marzo 1942, n. 267» di cui all’art. 2, comma 5
della L 297/82. * 3. Modalità di intervento del Fondo di
garanzia nel caso in cui il Tribunale decreti di non procedere
all’accertamento del passivo secondo la previsione dell’art.
102 LF. * 4. Istanze di riesame.
* 1. Premessa.
Il funzionamento del
Fondo di garanzia per il TFR, nel corso degli ultimi anni, ha
evidenziato alcune difficoltà operative, per la maggior parte
dovute ad una carenza di coordinamento tra la legge 29 maggio 1982,
n. 297 - istitutiva del Fondo stesso - ed il nuovo diritto
fallimentare introdotto dai decreti legislativi nn. 5/2006 e
169/2007.
In particolare sono
risultate problematiche la definizione di «datore di lavoro non
soggetto alle disposizioni del RD 16 marzo 1942, n. 267» di cui
all’art. 2, comma 5 della L. n. 297/82 e le modalità di
intervento del Fondo nel caso in cui il Tribunale disponga di non
procedere all’accertamento del passivo ai sensi dell’art.
102 LF, dalle quali conseguirebbe l’impossibilità di
accedere alle prestazioni del Fondo, in contrasto con lo scopo
sociale perseguito dalla disciplina comunitaria (Direttiva 20 ottobre
1980 n. 987 attuato dal Decreto Legislativo 27 gennaio 1992, n. 80)
ossia assicurare che vengano adottate le misure necessarie per
tutelare gli interessi dei lavoratori subordinati e quelli delle
persone che hanno già lasciato l'impresa o lo stabilimento del
datore di lavoro alla data dell'insorgere della insolvenza di
quest'ultimo attraverso la garanzia dei crediti di lavoro.
Ciò rende
necessario, quindi, come concordato con il Ministero del Lavoro e
delle Politiche Sociali, un’interpretazione sistematica delle
nuove disposizioni in materia di procedure concorsuali (in
particolare, del nuovo art. 102 R.D. 267 del 1942, L.F. come
modificato dal Decreto Legislativo 12 Settembre 2007, n. 169) che,
anche alla luce di quanto previsto dalla direttiva n. 2008/94/CE che
ha codificato le disposizioni di cui alla direttiva 80/987/CEE sopra
citata, in caso d’insolvenza assicuri la piena ed integrale
attuazione del principio di tutela dei diritti dei lavoratori
subordinati attraverso l’accesso alle prestazioni del Fondo.
In primo luogo deve
essere considerato che il fine della L. 297/82 è quello di
garantire a tutti i lavoratori subordinati il pagamento del TFR in
caso di insolvenza del datore di lavoro e va pertanto previsto
l’intervento del Fondo ai sensi del predetto art. 2, comma 5,
in tutti i casi in cui il datore di lavoro non sia soggetto
concretamente e non solo in astratto alle disposizioni della legge
fallimentare; in secondo luogo si deve tener presente che la
direttiva comunitaria (di cui tale legge costituisce la prima
attuazione) ha armonizzato la nozione di “insolvenza” ai
fini dell’applicazione della tutela in questione; infine
occorre tenere in considerazione la necessità di interpretare
la legislazione nazionale conformemente ai precetti dell’Unione
Europea, anche quando successive modifiche intervenute nella
disciplina delle procedure concorsuali (che costituiscono uno dei
presupposti per l’intervento del Fondo), potrebbero avere
l’effetto di privare alcune categorie di lavoratori di una
tutela imposta dalle disposizioni comunitarie. Di conseguenza si
ritiene ora di modificare alcune istruzioni a suo tempo impartite con
circolare n. 74 del 15.7.2008.
* 2. Definizione di
«datore di lavoro non soggetto alle disposizioni del RD 16
marzo 1942, n. 267» di cui all’art. 2, comma 5 della L
297/82
La legge n. 297/82 ha
previsto requisiti diversi per l’intervento del Fondo a seconda
che il datore di lavoro sia soggetto o meno alle disposizioni della
legge fallimentare.
Quanto al requisito
dell’insolvenza del datore di lavoro, la Corte di Cassazione,
con giurisprudenza consolidata, ha precisato che ogni qual volta il
datore di lavoro sia un imprenditore commerciale privato –soggetto
alle disposizioni della legge fallimentare ai sensi dell’art. 1
della stessa – lo stesso requisito va dimostrato unicamente
mediante l’apertura di una procedura concorsuale.
Recentemente la Suprema
Corte (Cass., Sez. Lav. 1178/09), pronunciandosi sul caso di datore
di lavoro non più assoggettabile a fallimento per aver cessato
l’attività di impresa da oltre un anno (art. 10 LF), ha
affermato il seguente principio di diritto «quando un datore di
lavoro è assoggettabile a fallimento, ma in concreto non può
essere dichiarato fallito per avere cessato l’attività
di impresa da oltre un anno, esso va considerato <non soggetto>
a fallimento e pertanto opera l’art. 2 comma 5 della Legge
297/82 (…)». Di conseguenza l’espressione «non
soggetto alle disposizioni del RD 267/42» deve essere
interpretata come “in concreto” non assoggettabile a
fallimento.
Pertanto, quando il
Tribunale decreti di non procedere all’apertura della procedura
concorsuale sia per i motivi di cui all’art. 1 comma 2 L.F.,
sia per le cause previste dagli artt. 10, 11 e 15 comma 9 L.F., il
lavoratore potrà aver accesso al Fondo di garanzia sulla base
dei requisiti previsti dall’art. 2, comma 5 della L 297/82.
I requisiti per l’accesso
al Fondo di garanzia previsti per i dipendenti da datori di lavoro
non assoggettabili a procedura concorsuale sono dettagliatamente
indicati al par. 3.1.2. della circolare n. 74 del 15 luglio 2008,
alla quale si rinvia.
Ai fini della prova che
il datore di lavoro non è soggetto alle procedure concorsuali,
non è necessaria la presentazione del decreto di reiezione
dell’istanza di fallimento nel caso in cui il lavoratore
esibisca certificato o visura del registro delle imprese tenuto dalla
C.C.I.A.A. dalla quale risulti che il datore di lavoro è stato
cancellato da oltre un anno, rispetto alla data di presentazione
della domanda di intervento del Fondo di garanzia.
Di conseguenza la lett.
b) del par. 3.1.1 della circolare n. 74 del 15 luglio 2008 deve
ritenersi non più valida nella parte in cui prevede:
«In talune ipotesi,
che di seguito si esemplificano, non si fa luogo all’apertura
della procedura concorsuale:
- quando, a norma
degli artt. 10 e 11 L.F. l’imprenditore non può essere
dichiarato fallito essendo trascorso più di un anno dalla
cancellazione dal registro delle imprese;
- nel caso, previsto
dall’art. 15, comma 9, L.F, in cui risulti che il complessivo
ammontare dei debiti scaduti e non pagati accertati nel corso
dell’istruttoria prefallimentare è inferiore a Euro
30.000 . Questo limite non è riferito al singolo debito del
lavoratore, o dei lavoratori, ma a tutti i debiti dell’azienda.
Allo stato, le richieste
di intervento che rientrano in questa casistica non potranno trovare
accoglimento.
Nelle segnalate ipotesi
non potranno trovare accoglimento le domande presentate sulla base
dei requisiti che devono far valere i dipendenti di datori di lavoro
non soggetti alle procedure concorsuali».
* 3. Modalità di
intervento del Fondo di garanzia nel caso in cui il Tribunale decreti
di non procedere all’accertamento del passivo secondo la
previsione dell’art. 102 L.F.
La riforma del diritto
fallimentare attuata con il decreto legislativo 9.1.2006, n. 5 (da
ultimo modificato dal decreto legislativo n. 169/2007), ha
determinato un’impasse al meccanismo di funzionamento del Fondo
di garanzia.
In particolare la
nuova formulazione dell’art. 102 L.F. “Previsione di
insufficiente realizzo”, al comma 1, ha introdotto la
possibilità di non procedere alla verifica dello stato
passivo, qualora risulti che non possa essere acquisito attivo da
distribuire ad alcuno dei creditori che abbiano chiesto l’ammissione
al passivo. In tal caso viene a mancare lo stato passivo cui l’art.
2, comma 2, della L. 297/82, riconnette il termine per la
presentazione della domanda di intervento del Fondo di garanzia.
In tale contesto i
dipendenti da datori di lavoro insolventi per i quali il Tribunale
decida di non procedere all’accertamento del passivo
resterebbero “di fatto” privi della tutela apprestata dal
Fondo di garanzia.
Si pone quindi il
problema di coordinare le citate disposizioni al fine di rendere
comunque possibile l’accesso dei lavoratori al Fondo di
garanzia e con ciò la realizzazione della tutela minima
assicurata dalla direttiva comunitaria 80/987/CE come modificata
dalla direttiva 2008/94/CE.
L’art. 2 della
citata direttiva chiarisce che “un datore di lavoro si
considera in stato di insolvenza” quando è stata chiesta
l’apertura di una procedura concorsuale fondata sull’insolvenza
del datore di lavoro e quando l’autorità competente ha
deciso l’apertura del procedimento, oppure ha constatato la
chiusura definitiva dell’impresa e l’insufficienza
dell’attivo disponibile per giustificare l’apertura del
procedimento. Appare evidente che la fattispecie regolamentata
dall’art. 102, comma 1 L.F. rientra nella definizione
comunitaria di datore di lavoro insolvente.
La L. n. 297/82 richiede,
ai fini dell’intervento del Fondo, che il credito del
lavoratore sia accertato tramite ammissione nello stato passivo della
procedura concorsuale aperta nei confronti del datore di lavoro
insolvente.
In assenza del
procedimento di accertamento del passivo (art. 102 comma 1 L.F.) il
lavoratore potrà chiedere l’intervento del Fondo di
garanzia purché il credito risulti accertato sulla base
dell’art. 2 comma 5 L. n. 297/82.
Al fine di dimostrare il
proprio diritto all’intervento del Fondo il lavoratore dovrà
allegare alla domanda la seguente documentazione:
- copia di un
documento di identità personale (se la domanda non è
firmata in presenza di un funzionario dell’Istituto);
- originale del titolo
esecutivo (decreto ingiuntivo o sentenza) con il quale il credito di
lavoro è stato riconosciuto;
- copia del ricorso
sulla base del quale è stato ottenuto il titolo esecutivo;
- copia autentica del
decreto con il quale il Tribunale ha deciso di non procedere alla
verifica del passivo;
- copia autentica del
decreto di chiusura della procedura concorsuale;
- copia autentica del
verbale di pignoramento negativo;
- visura o certificato
della Conservatoria dei registri immobiliari dei luoghi di nascita e
di residenza del datore di lavoro;
- certificato di
residenza del datore di lavoro.
- mod. TFR3/bis SOST
da compilare e sottoscrivere a cura del lavoratore in forma di
dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà (cod.
SR53).
* 4. Istanze di riesame
Eventuali richieste di
riesame dovranno essere accolte ove non sia intervenuta la decadenza
dall’azione giudiziaria per ottenere le prestazioni a carico
del Fondo (art. 47 del D.P.R. 30 aprile 1970, n. 639, nel testo
modificato dall’art. 4 del D.L. n. 384/1992, convertito con
modificazioni nella L. n. 438/1992) ed, in ogni caso, a condizione
che non sia intervenuta sentenza passata in giudicato.
Per maggior chiarezza,
considerato che sulla questione si sono recentemente pronunciate le
Sezioni Unite della Corte di Cassazione[1], si ricorda che la
decadenza dall’azione giudiziaria interviene quando sia
trascorso un anno:
· dalla
data di comunicazione tempestiva dell’esito del ricorso
amministrativo presentato nei termini;
· dal 91°
giorno successivo alla data di presentazione del ricorso
amministrativo, senza che sia intervenuta una decisione del Comitato,
se il ricorso stesso è stato presentato nei termini[2];
· dal 301°
giorno successivo alla data di presentazione della domanda, nel caso
in cui l’Istituto non abbia adottato alcun provvedimento –o
abbia adottato un provvedimento tardivo-, o nel caso in cui
l’assicurato non abbia presentato ricorso avverso il
provvedimento di reiezione.
Il Direttore Generale
Nori
Allegato 1
R.D. 16 marzo 1942, n.
267 (testo in vigore dal 1.1.2008)
ESTRATTO
Art. 10 Fallimento
dell’imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa
Gli imprenditori
individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un
anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza
si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno
successivo.
In caso di impresa
individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori
collettivi, è fatta salva la facoltà per il creditore o
per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'effettiva
cessazione dell'attività da cui decorre il termine del primo
comma.
Art. 11 Fallimento
dell’imprenditore defunto
L'imprenditore defunto
può essere dichiarato fallito quando ricorrono le condizioni
stabilite nell'articolo precedente.
L'erede può
chiedere il fallimento del defunto, purché l'eredità
non sia già confusa con il suo patrimonio; l'erede che chiede
il fallimento del defunto non è soggetto agli obblighi di
deposito di cui agli articoli 14 e 16, secondo comma, numero 3).
Con la dichiarazione di
fallimento cessano di diritto gli effetti della separazione dei beni
ottenuta dai creditori del defunto a norma del codice civile.
Art. 15 Procedimento
per la dichiarazione di fallimento
Il procedimento per la
dichiarazione di fallimento si svolge dinanzi al tribunale in
composizione collegiale con le modalità dei procedimenti in
camera di consiglio.
Il tribunale convoca, con
decreto apposto in calce al ricorso, il debitore ed i creditori
istanti per il fallimento; nel procedimento interviene il pubblico
ministero che ha assunto l'iniziativa per la dichiarazione di
fallimento.
Il decreto di
convocazione è sottoscritto dal presidente del tribunale o dal
giudice relatore se vi è delega alla trattazione del
procedimento ai sensi del sesto comma. Tra la data della
notificazione, a cura di parte, del decreto di convocazione e del
ricorso e quella dell'udienza deve intercorrere un termine non
inferiore a quindici giorni.
Il decreto contiene
l'indicazione che il procedimento è volto all'accertamento dei
presupposti per la dichiarazione di fallimento e fissa un termine non
inferiore a sette giorni prima dell'udienza per la presentazione di
memorie e il deposito di documenti e relazioni tecniche. In ogni
caso, il tribunale dispone che l'imprenditore depositi i bilanci
relativi agli ultimi tre esercizi, nonchè una situazione
patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata; può
richiedere eventuali informazioni urgenti.
I termini di cui al terzo
e quarto comma possono essere abbreviati dal presidente del
tribunale, con decreto motivato, se ricorrono particolari ragioni di
urgenza. In tali casi, il presidente del tribunale può
disporre che il ricorso e il decreto di fissazione dell'udienza siano
portati a conoscenza delle parti con ogni mezzo idoneo, omessa ogni
formalità non indispensabile alla conoscibilità degli
stessi.
Il tribunale può
delegare al giudice relatore l'audizione delle parti. In tal caso, il
giudice delegato provvede all'ammissione ed all'espletamento dei
mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d'ufficio.
Le parti possono nominare
consulenti tecnici.
Il tribunale, ad istanza
di parte, può emettere i provvedimenti cautelari o
conservativi a tutela del patrimonio o dell'impresa oggetto del
provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del
procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che
dichiara il fallimento, ovvero revocati con il decreto che rigetta
l'istanza.
Non si fa luogo alla
dichiarazione di fallimento se l'ammontare dei debiti scaduti e non
pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare è
complessivamente inferiore a euro trentamila. Tale importo è
periodicamente aggiornato con le modalità di cui al terzo
comma dell'articolo 1.
Art. 102 Previsione di
insufficiente realizzo
Il tribunale, con decreto
motivato da adottarsi prima dell'udienza per l'esame dello stato
passivo, su istanza del curatore depositata almeno venti giorni prima
dell'udienza stessa, corredata da una relazione sulle prospettive
della liquidazione, e dal parere del comitato dei creditori, sentito
il fallito, dispone non farsi luogo al procedimento di accertamento
del passivo relativamente ai crediti concorsuali se risulta che non
può essere acquisito attivo da distribuire ad alcuno dei
creditori che abbiano chiesto l'ammissione al passivo, salva la
soddisfazione dei crediti prededucibili e delle spese di procedura.
Le disposizioni di cui al
primo comma si applicano, in quanto compatibili, ove la condizione di
insufficiente realizzo emerge successivamente alla verifica dello
stato passivo.
Il curatore comunica il
decreto di cui al primo comma ai creditori che abbiano presentato
domanda di ammissione al passivo ai sensi degli articoli 93 e 101, i
quali, nei quindici giorni successivi, possono presentare reclamo
alla corte di appello, che provvede con decreto in camera di
consiglio, sentito il reclamante, il curatore, il comitato dei
creditori ed il fallito.
Allegato 2
Art. 47 del D.P.R. 30
aprile 1970, n. 639, nel testo modificato dall’art. 4 del D.L.
n. 384/1992, convertito con modificazioni nella L. n. 438/1992
Esauriti i ricorsi in via
amministrativa, può essere proposta l'azione dinanzi
l'autorità giudiziaria ai sensi degli articoli 459 e seguenti
del codice di procedura civile.
Per le controversie in
materia di trattamenti pensionistici l'azione giudiziaria può
essere proposta, a pena di decadenza, entro il termine di tre anni
dalla data di comunicazione della decisione del ricorso pronunziata
dai competenti organi dell'Istituto o dalla data di scadenza del
termine stabilito per la pronunzia della predetta decisione, ovvero
dalla data di scadenza dei termini prescritti per l'esaurimento del
procedimento amministrativo, computati a decorrere dalla data di
presentazione della richiesta di prestazione.
Per le controversie in
materia di prestazioni della gestione di cui all'articolo 24 della
legge 9 marzo 1989, n. 88, l'azione giudiziaria può essere
proposta, a pena di decadenza, entro il termine di un anno dalle date
di cui al precedente comma.
Dalla data della
reiezione della domanda di prestazione decorrono, a favore del
ricorrente o dei suoi aventi causa, gli interessi legali sulle somme
che risultino agli stessi dovute.
L'Istituto nazionale
della previdenza sociale è tenuto ad indicare ai richiedenti
le prestazioni o ai loro aventi causa, nel comunicare il
provvedimento adottato sulla domanda di prestazione, i gravami che
possono essere proposti, a quali organi debbono essere presentati ed
entro quali termini. È tenuto, altresì, a precisare i
presupposti ed i termini per l'esperimento dell'azione giudiziaria.
Note
[1] Cass.
Sez. Unite sentenza n. 19992 del 17.9.2009; Cass. Sez. Unite,
sentenza 12718 del 29.5.2009.
[2] Il
termine per presentare ricorso al Comitato provinciale è di 90
gg. dalla data di comunicazione del provvedimento (art. 46 della L.
88/89).
