CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
presentate il 19 giugno 2008 1(1)
Causa C 306/07
Ruben Andersen
contro
Kommunernes Landsforening som mandatar for Slagelse Kommune
(tidl. Skælskør Kommune)
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dallo Højesteret
(Danimarca)]
«Informazione al lavoratore – Previa messa in mora del
datore di lavoro – Contratto collettivo di recepimento della
direttiva – Lavoratore non iscritto ad un sindacato –
Contratto o rapporto di lavoro a carattere temporaneo –
Contratto di breve durata»
I – Introduzione
1. Lo Højesteret (Corte di
Cassazione) danese chiede chiarimenti alla Corte di giustizia
relativamente all’interpretazione dell’art. 8 della
direttiva 91/533/CEE (2)
(in prosieguo: la «direttiva 91/533»), nel contesto di un
processo del lavoro in cui il ricorrente, il sig. Ruben Andersen,
sostiene l’inapplicabilità di un contratto collettivo di
recepimento della direttiva 91/533, che lederebbe i suoi diritti,
considerato che, a differenza della legge nazionale, consente al
datore di lavoro, dopo la relativa messa in mora, di rettificare una
lettera di assunzione viziata da errori.
2. In tale contesto il giudice del
rinvio chiede di accertare se l’appartenenza ad un sindacato
sia indispensabile per estendere ad un dipendente un contratto
collettivo di recepimento della direttiva 91/533. Su detto punto
vertono le prime due questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte.
3. Il sig. Andersen invoca
altresì il presunto carattere «temporaneo» del suo
rapporto di lavoro, che lo esonererebbe dall’obbligo, stabilito
nella direttiva 91/533, di mettere in mora il datore di lavoro. Il
giudice a quo ha dubbi relativamente al significato dell’espressione
«contratto o rapporto di lavoro temporaneo», utilizzata
nell’art. 8, n. 2, secondo comma, della direttiva
91/533, dal momento che nessuna disposizione comunitaria ha impiegato
in precedenza tale terminologia, e chiede, in terzo luogo, se si
faccia riferimento a tutti i rapporti a tempo determinato o solamente
a quelli di breve durata.
II – Contesto normativo
A – La
normativa comunitaria
4. La direttiva 91/533, che sviluppa
i punti 9 e 17 della Carta comunitaria dei diritti sociali
fondamentali dei lavoratori (3),
è stata concepita per unificare nell’ambito dell’Unione
europea l’obbligo, già imposto da alcuni Stati membri,
di sottoporre i rapporti di lavoro a taluni requisiti di forma, al
fine di tutelare i lavoratori subordinati contro un eventuale
misconoscimento dei loro diritti (secondo e sesto ‘considerando’).
In concreto è diretta ad eliminare le divergenze fra
legislazioni nazionali in materia d’informazione sugli aspetti
principali del contratto o del rapporto di lavoro.
5. Secondo il suo art. 1, la
direttiva 91/533 si applica a «qualsiasi lavoratore subordinato
che abbia un contratto o un rapporto di lavoro» (primo comma),
gli Stati membri possono tuttavia escludere i suoi effetti: a) quando
la durata complessiva non sia superiore ad un mese e/o non superi le
otto ore di lavoro settimanale, ovvero b) per i contratti a carattere
occasionale, quando ragioni obiettive giustifichino la sua non
applicazione.
6. L’art. 2 impone al
datore di lavoro di comunicare al lavoratore subordinato «gli
elementi essenziali del contratto o del rapporto di lavoro»
(primo comma), fra i quali figura la durata prevedibile allorché
si tratta di un contratto o di un rapporto di lavoro a carattere
temporaneo [secondo comma, lett. e)]. Tale comunicazione deve
avvenire per iscritto, in una delle forme previste dall’art. 3
della direttiva 91/533.
7. L’art. 8, su cui
vertono le questioni pregiudiziali sollevate, disciplina la difesa
dei diritti attribuiti nella direttiva 91/533 e impone agli Stati
membri di assicurare ai singoli l’esercizio dei propri diritti
dinanzi ai giudici (primo comma). Il secondo comma della disposizione
prevede che si possa accedere alle vie di ricorso dopo che sia
trascorso un termine di quindici giorni dalla messa in mora del
datore di lavoro in assenza di risposta da parte di quest’ultimo.
Tale circostanza non è tuttavia richiesta nel caso di
lavoratori espatriati, per coloro che abbiano «un contratto o
un rapporto di lavoro temporaneo» né per coloro che non
sono coperti da un contratto collettivo.
8. L’art. 9 della
direttiva 91/533 stabilisce che gli Stati membri erano tenuti ad
adottare le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative
necessarie per conformarsi alla presente direttiva al più
tardi il 30 giugno 1993 o ad assicurarsi, «al più tardi
a tale data», che le parti sociali adottino le misure del caso
«mediante accordo», emanando gli Stati le disposizioni
necessarie al fine di sostenere in ogni momento i risultati cui mira
la direttiva 91/533.
B – La
normativa danese
9. Per conformarsi all’art. 9
della direttiva 91/533 l’ordinamento danese ha optato per la
seguente doppia strategia: da un lato, ha approvato una legge
relativa all’obbligo del datore di lavoro di informare il
lavoratore delle condizioni applicabili al rapporto di lavoro (4),
e, dall’altro, ha concluso contratti collettivi in vari
settori.
a) La legge danese sulla prova
dell’assunzione
10. La legge danese sulla prova dell’assunzione
autorizza il lavoratore salariato a adire direttamente le vie legali,
senza previa messa in mora del datore di lavoro.
11. L’art. 1, n. 3, della legge
in questione riconosce il suo carattere meramente sussidiario,
privilegiando l’applicazione di ogni contratto collettivo che
imponga al datore di lavoro di informare il lavoratore salariato sul
rapporto di lavoro, purché detto contratto contenga clausole
corrispondenti a quanto disposto dalla direttiva 91/533.
b) L’accordo KTO
12. Fra gli accordi collettivi che hanno adattato
il diritto interno alla direttiva citata vi è quello
sottoscritto il 9 giugno 1993 fra la Amtsråtsforeningen
(federazione dei consigli dipartimentali), la Kommunernes
Landsforening (associazione nazionale dei comuni), i comuni di
Copenhagen e di Frederiksberg e il Kommunale Tjenestemænd og
Overenskomstansatte (sindacato dei funzionari e lavoratori
contrattuali municipali; in prosieguo: l’«accordo KTO»).
Secondo lo Højesteret i comuni danesi estendono il contratto
collettivo di cui trattasi a tutti i loro impiegati,
indipendentemente dalla circostanza che siano membri di
un’organizzazione sindacale (5).
13. In base all’accordo KTO l’ente
locale che non consegni nel tempo previsto il contratto di lavoro
prescritto o che fornisca un documento incompleto o irregolare ha un
termine di quindici giorni per redigerlo nuovamente, dopo essere
stato messo in mora dal lavoratore. Qualora non vi provvedesse, il
dipendente potrà adire le vie legali per far valere i suoi
diritti.
III – Causa principale e questioni
pregiudiziali
14. Il sig. Ruben Andersen ha beneficiato
durante 5 periodi di programmi di reinserimento professionale
individuale dello Skælskør Kommune (Comune di Skælskør),
in qualità di beneficiario di prestazioni in contanti
dell’aiuto sociale. I cinque contratti corrispondenti sono
stati firmati con intervalli fra uno e dodici mesi, tuttavia nessuno
di essi si è prolungato oltre un mese a causa delle reiterate
assenze dell’interessato.
15. Per ognuno di tali impieghi il sig. Andersen
ha ricevuto una lettera di assunzione che non soddisfaceva i
requisiti dell’art. 2, n. 2, della direttiva 91/533.
Dopo aver segnalato tale circostanza al municipio, il sig. Andersen
ha ricevuto, nel giro di quindici giorni, nuove lettere adeguatamente
corrette.
16. Il sig. Andersen, tuttavia, ha sostenuto
che l’accordo KTO non fosse a lui applicabile (6)
e quindi, invocando la Legge danese sulla prova dell’assunzione,
ha proposto direttamente un ricorso per ottenere un risarcimento. La
previa messa in mora del datore di lavoro, che figura nell’accordo
KTO, non è richiesta dalla legge, cosicché, a parere
del ricorrente, la rettifica delle autorità di Skælskør
non sarebbe stata valida.
17. Essendo stato respinto in primo grado il suo
ricorso, il sig. Andersen ha proposto appello dinanzi lo
Højesteret, il quale ritiene che la soluzione della
controversia dipenda dall’interpretazione della direttiva
91/533 e ha sottoposto alla Corte di giustizia, ai sensi
dell’art. 234 CE, le tre questioni pregiudiziali seguenti:
1) Se l’art. 8,
n. 1, della direttiva 91/533/CEE debba essere interpretato nel
senso che un contratto collettivo mirante al recepimento delle sue
disposizioni non si applica ad un lavoratore che non è membro
di un’organizzazione sindacale che non ha partecipato
all’elaborazione di detto contratto.
2) In caso di soluzione
negativa della prima questione, se l’espressione «il
lavoratore che non è coperto da un o da contratti collettivi
che hanno attinenza col rapporto di lavoro» di cui all’art. 8,
n. 2, di detta direttiva, debba essere interpretata nel senso
che le clausole di un contratto collettivo che prevedono la previa
messa in mora del datore di lavoro non si applicano ad un lavoratore
non membro di un’organizzazione firmataria di detto contratto
collettivo.
3) Se le locuzioni «contratto
di lavoro temporaneo» e «rapporto di lavoro temporaneo»
di cui all’art. 8, n. 2, della direttiva si
riferiscano a rapporti di lavoro di breve durata o a qualsiasi tipo
di rapporto di lavoro a tempo determinato. Nel primo caso, in base a
quali criteri un rapporto di lavoro debba essere considerato come
temporaneo (di breve durata).
IV – Procedimento dinanzi la Corte di giustizia
18. La domanda di pronuncia pregiudiziale è
stata registrata presso la cancelleria della Corte il 3 luglio 2007.
19. Osservazioni sono state depositate dalle
parti della causa principale, dalla Commissione e dai governi
italiano e svedese.
20. Nel corso dell’udienza del 15 maggio
2008 hanno presentato oralmente le loro osservazioni i rappresentanti
del sig. Ruben Andersen, del Kommunernes Landsforening, del
Regno di Danimarca e della Commissione.
V – Analisi delle questioni
pregiudiziali
A – Sulla
prima questione
21. Con la prima questione pregiudiziale lo
Højesteret mira ad accertare se, secondo l’art. 8,
n. 1, della direttiva 91/533 un contratto collettivo che adatta
il diritto nazionale a detta disposizione comunitaria si applichi
solamente ai dipendenti membri di una delle organizzazioni sindacali
che lo hanno negoziato.
22. Tutti i soggetti che hanno presentato
osservazioni nel presente procedimento pregiudiziale suggeriscono una
risposta negativa. L’articolo citato, al n. 1, impone agli
Stati membri di introdurre nei rispettivi ordinamenti interni le
misure necessarie per consentire agli interessati di difendere i
propri diritti per via legale. Per la disposizione comunitaria lo
strumento giuridico per raggiungere detto obiettivo è
indifferente.
23. In conformità del n. 3,
dell’art. 137 CE, l’art. 9 della direttiva
91/533 lascia agli Stati la scelta delle modalità per
effettuare il suo recepimento, consentendo sia di farlo direttamente,
adottando le disposizioni legislative, regolamentari ed
amministrative necessarie, oppure affidando alle parti sociali la
sottoscrizione di accordi (7).
24. Tale possibilità di «delegare»
ai rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro l’inserimento
delle norme comunitarie è stata studiata dalla giurisprudenza
in varie occasioni (8).
In particolare, la Corte di giustizia ha sottolineato che la
possibilità di cui trattasi non dispensa gli Stati membri dal
garantire, mediante opportuni provvedimenti legislativi,
regolamentari o amministrativi, che i lavoratori fruiscano della
tutela stabilita dalla direttiva 91/533 in tutta la sua ampiezza,
precisando che, quando il recepimento sia stato operato
simultaneamente tramite una legge e uno o vari contratti collettivi,
la «garanzia statale» deve intervenire in tutti i casi in
cui manchi un’altra tutela effettiva, qualunque sia la causa di
questa mancanza.
25. Nulla osta, pertanto, a che l’inserimento
della direttiva 91/533 si realizzi tramite un contratto di lavoro
collettivo, quando lo Stato membro si impegni a far sì che i
vantaggi derivati dalle sue disposizioni possano essere invocati da
tutti i destinatari, mediante un contratto collettivo o una norma
nazionale sussidiaria.
26. Inoltre, la direttiva 91/533 non delimita
ratione personae gli ambiti rispettivi degli eventuali contratti o
delle norme nazionali di recepimento, né vieta che un
contratto collettivo di tale genere si estenda a soggetti non
appartenenti ai sindacati che lo hanno negoziato.
27. Dalla giurisprudenza non risulta nemmeno che
l’ordinamento comunitario impedisca l’accesso alla tutela
convenzionale a coloro che non siano sindacalizzati. A dire il vero,
le sentenze citate in precedenza menzionavano specificamente vari
casi nei quali si doveva applicare la «garanzia statale»
(quella realizzata dalla legge di recepimento): «qualora i
lavoratori non facciano parte di un sindacato, per il settore di
cui trattasi non esista un contratto collettivo ovvero il contratto
non garantisca il principio della parità delle retribuzioni».
28. Con tali premesse la Corte di giustizia ha
ricordato che spetta a ogni Stato, da ultimo, garantire che nessun
gruppo resti escluso dalla copertura della direttiva 91/533,
enumerando alcuni presupposti, a titolo di esempio, di situazioni
nelle quali il lavoratore non dispone di altra difesa diversa da
quella legale. Ciò si verifica in mancanza di contratto
collettivo, quando in quello esistente non siano inseriti tutti i
diritti menzionati nella direttiva 91/533, o quando non si applichi a
talune categorie di lavoratori del settore, come i non affiliati.
29. In sostanza, è compito di ogni
ordinamento giuridico definire la capacità vincolante e
l’ambito di estensione dei contratti collettivi. In tal senso è
stato disposto dal legislatore comunitario, seguendo i dettami della
logica, in quanto la convivenza all’interno dell’Unione
di concezioni della negoziazione collettiva alquanto diverse rende
estremamente difficile una risposta che prescinda dal puro diritto
interno (9).
30. Con la notoria eccezione del Regno Unito, ove
al contratto collettivo si nega qualsiasi forza normativa e, persino,
contrattuale (10),
nella maggior parte dei paesi dell’Unione europea è in
vigore la caratterizzazione resa famosa da Carnelutti: «il
contratto collettivo è un ibrido che ha il corpo del contratto
e l’anima della legge» (11).
31. Divergenze più rilevanti si constatano
nel rapporto con l’efficacia di detti accordi e, in concreto,
con la possibilità della loro estensione al di là delle
parti contrattuali (ad esempio, a coloro che non aderiscono ai
sindacati firmatari o agli appartenenti a organizzazioni che non
hanno preso parte alle negoziazioni). Taluni Stati membri vietano del
tutto detta estensione, mentre altri prevedono svariati meccanismi
per effettuarla (decisione amministrativa o giudiziaria, adesione o
automaticamente in virtù della maggiore rappresentatività
dei firmatari) (12).
32. Orbene, se – come accade in taluni
Stati membri – il contratto collettivo non può essere
invocato dai lavoratori non iscritti, entra in gioco la disposizione
statale adottata a tal fine; in caso contrario, la legge di
recepimento opera solamente in via sussidiaria. Questo pare essere il
caso della controversia che ha dato origine alla presente richiesta
di pronuncia pregiudiziale (13),
benché spetti all’organo giurisdizionale nazionale
chiarire detta circostanza.
33. Di conseguenza l’art. 8, n. 1,
della direttiva 91/533 lascia gli Stati membri liberi di estendere un
contratto collettivo, destinato a adattare il diritto nazionale alla
direttiva di cui trattasi, ai soggetti che non siano membri di
nessuna delle organizzazioni sindacali che lo hanno negoziato. Se ad
un dipendente, iscritto o meno, fosse applicabile un contratto
collettivo in cui sia adeguatamente inserita la direttiva 91/533, in
via di principio il suo uso escluderebbe quello della legge
nazionale, a carattere sussidiario.
B – Sulla
seconda questione
34. L’art. 8, n. 2, della
direttiva 91/533 attribuisce agli Stati membri la facoltà di
subordinare la tutela in giudizio dei diritti riconosciuti al previo
adempimento di una formalità, consistente nella concessione al
datore di lavoro di un ulteriore lasso di tempo di quindici giorni
per provvedere relativamente alla messa in mora da parte del
dipendente interessato. Il secondo comma di detto n. 2 introduce
tuttavia tre eccezioni, dal momento che non è richiesta la
messa in mora da parte del lavoratore espatriato né da parte
di colui che abbia «un contratto o un rapporto di lavoro
temporaneo» né da parte di colui che «non è
coperto da un o da contratti collettivi che hanno attinenza col
rapporto di lavoro». L’organo giurisdizionale nazionale
chiede precisazioni in merito all’estensione e al senso di tali
esclusioni.
35. La seconda questione pregiudiziale si
riallaccia alle riflessioni esposte nella questione precedente.
Orbene, lo Højesteret chiede se l’espressione
«lavoratore non (...) coperto da un o da contratti collettivi
che hanno attinenza col rapporto di lavoro» dell’art. 8,
n. 2, secondo comma, della direttiva 91/533 esima dall’obbligo
di messa in mora il soggetto che non sia membro delle organizzazioni
sindacali che hanno preso parte alle negoziazioni del contratto.
36. A mio parere la risposta dev’essere
negativa, in quanto nemmeno l’art. 8, n. 2, della
direttiva di cui trattasi considera l’adesione ad un sindacato
come fattore determinante affinché un dipendente sia tutelato
da un contratto collettivo che recepisce la norma comunitaria.
37. La formulazione letterale della disposizione
è chiara. Sono utilizzate le parole «lavoratore che
non è coperto da un o da contratti collettivi che hanno
attinenza col rapporto di lavoro» (14).
Per le ragioni esposte al punto V., parte A delle presenti
conclusioni, non può essere inteso che detta frase si
riferisca esclusivamente ai lavoratori che appartengano ad un
sindacato. La direttiva 91/533 non concretizza la definizione della
sfera ratione personae dei contratti collettivi di
recepimento, che lascia ai legislatori nazionali; pertanto, l’art. 8,
n. 2, non osta a che clausole di contratto di lavoro collettivo
– incluse, nel caso di specie, quelle che impongono la messa in
mora del datore di lavoro come condizione per adire le vie legali –
si applichino ai non iscritti.
38. Resta da verificare se quest’ottica sia
compatibile con la finalità della direttiva in questione al
menzionare la previa messa in mora.
39. I lavori preparatori non gettano luce su tale
punto, in quanto la messa in mora di cui trattasi fu aggiunta al
termine del procedimento legislativo, cosicché i pareri del
Comitato economico e sociale(15)
e del Parlamento europeo(16)
non hanno considerato tale aspetto. Ciò nonostante, come
opportunamente suggerisce la Commissione nelle sue osservazioni, non
è difficile intuire che la misura si prefigge di evitare
controversie, risolvendo i conflitti attraverso vie meno costose e
complesse di quella giudiziaria. Orbene, siffatto proposito generale
di economia processuale cede di fronte all’obiettivo superiore
della direttiva 91/533, cioè quello di salvaguardare gli
interessi dei lavoratori; ecco perché l’art. 8,
n. 2, cerca di evitare che l’avvertimento in questione
costituisca una formalità eccessiva, che renda difficoltosa,
nella pratica, la tutela dei lavoratori che si trovino in situazioni
meno favorevoli.
40. Ciò premesso, appare prudente che non
si richieda ad un lavoratore non protetto dal contratto collettivo
del relativo settore di avvertire l’impresa prima di proporre
un ricorso. La circostanza di non fruire delle previsioni del
contratto collettivo lo colloca in una posizione di maggiore
debolezza, che sarebbe aggravata qualora si concedesse al datore di
lavoro una seconda opportunità per porre rimedio ai suoi
errori.
41. L’essenziale per decidere se si debba
richiedere la previa messa in mora non è, quindi, che il
lavoratore sia iscritto ad un sindacato, ma piuttosto verificare se
il contratto collettivo gli sia applicabile, circostanza che, come
ampiamente spiegato al punto V., parte A delle presenti conclusioni,
è indipendente da tale appartenenza. Un lavoratore soggetto al
contratto collettivo gode, a prescindere dall’essere
sindacalizzato, di una tutela sufficiente, che non si riduce con la
concessione di quindici giorni addizionali al datore di lavoro: in
questo caso l’eccezione non è per nulla fondata. Al
contrario, a coloro che non sono coperti dal contratto collettivo
(perché non iscritti ad un sindacato o per altri motivi) va
concessa la possibilità di adire direttamente il giudice per
tutelare i propri diritti.
42. L’interpretazione grammaticale e
teleologica della disposizione controversa conduce all’idea che
l’importante per escludere la messa in mora non è
l’essere sindacalizzato, ma piuttosto ricadere nell’ambito
di un contratto collettivo, con il grado superiore di tutela che tale
strumento assicura.
C – Sulla
terza questione
43. La terza sezione dello Højesteret si
orienta nella direzione di precisare la portata di un’altra fra
le eccezioni all’obbligo di messa in mora di cui all’art. 8,
n. 2, della direttiva 91/533.
44. Il dubbio sorge per l’uso
dell’espressione «contratto o rapporto di lavoro
temporaneo», inedita sino a quel momento nel diritto
comunitario. All’organo giurisdizionale nazionale remittente
interessa sapere se la citata direttiva fa quindi riferimento a tutti
i rapporti di lavoro a tempo determinato o unicamente ai lavori di
breve durata.
1. L’art. 8, n. 2,
secondo comma, non comprende tutti i «contratti o rapporti di
lavoro a durata determinata»
45. La categoria giuridica «rapporto di
lavoro di durata determinata» è contemplata da numerosi
ordinamenti nazionali ed è stata immessa nel diritto
comunitario con le direttive 75/129/CEE (17),
91/383/CEE (18) e
1999/70/CE (19).
46. Rispetto ai contratti a tempo indeterminato,
che rappresentano il tipo più diffuso di legame fra datori di
lavoro e lavoratori, quelli stipulati per un periodo prestabilito si
presentano in certa misura come eccezionali, dal momento che
rispondono a necessità concrete del datore di lavoro o del
mercato. Nonostante la tendenza attuale alla «flessibilizzazione»
del diritto nel settore sociale, (20)
la legislazione in materia di lavoro di vari Stati membri è
ispirata al principio della stabilità dell’impiego, che
limita il ricorso al contratto con durata predefinita. L’Estatuto
de los Trabajadores español (21)(statuto
dei lavoratori spagnolo), ad esempio, circoscrive la conclusione di
tal genere di contratti ai casi autorizzati al suo art. 15. Il
Code du travail (codice del lavoro) francese indica,
all’art. L-1242-1, che il contratto a durata determinata
non può essere utilizzato in modo prolungato per un impiego
relativo all’attività normale e permanente dell’impresa,
e restringe il suo utilizzo ai tipi enumerati all’art. L-1242-2,
per lo svolgimento di «un compito preciso e temporaneo»,
e nelle circostanze speciali di cui all’art. 1242-3.
47. Tale ottica di tutela parifica i diritti dei
lavoratori cosiddetti «stabili» e quelli di coloro che
hanno contratti a durata determinata. Il diritto comunitario
ratifica, senza ambagi, siffatta filosofia nell’Accordo del 18
marzo 1999 sul lavoro a tempo determinato (22).
Nel preambolo si rende noto che la volontà delle parti sociali
si radica nello «stabilire un quadro generale che garantisca la
parità di trattamento ai lavoratori a tempo determinato,
proteggendoli dalle discriminazioni». Detta regola di
assimilazione è presente, ad esempio, nell’art. 15,
n. 6, dell’Estatuto de los Trabajadores spagnolo,
nell’art. L-1242-14 del Code du travail francese,
nelle Fixed-term Employees (Prevention of Less Favourable
Treatment) Regulations 2002, in diritto britannico, e
nell’Accordo quadro municipale relativo ai lavori a tempo
determinato che recepisce nel diritto danese la direttiva
1999/70 (23).
48. Come indicato al punto V., parte B delle
presenti conclusioni, le eccezioni alla previa messa in mora,
inserite nell’art. 8, n. 2, secondo comma, della
direttiva 91/533, sono volte ad evitare che l’adempimento di
formalità preliminari al ricorso giudiziale rendano
difficoltosa la tutela dei lavoratori più svantaggiati. Di
conseguenza non si giustificherebbe l’esclusione della
menzionata messa in mora di tutti i lavoratori con un contratto a
tempo determinato, atteso che, se godono di diritti identici, allora
dovrebbero essere parimenti assoggettati ai medesimi obblighi
riguardo alla forma.
49. La coerenza interna del diritto comunitario
così richiede. Come segnalato in precedenza, le direttive
75/129, 91/383 e 1999/70 includono, in vari contesti, l’espressione
contratti di lavoro «a tempo determinato». La direttiva
91/383, antecedente solo di alcuni mesi a quella analizzata nel caso
presente, differenzia i rapporti di lavoro «a tempo
determinato» da quelli conclusi con le menzionate «agenzie
di lavoro interinale», caratterizzando i primi come provenienti
da un contratto la cui scadenza è determinata da condizioni
oggettive, quali una data precisa, un compito concreto o il
raggiungimento di un obiettivo (art. 1) (24).
Da detta disposizione si deduce che, se nella direttiva di cui
trattasi il legislatore comunitario avesse inteso riferirsi a tutti i
contratti a durata determinata, lo avrebbe fatto utilizzando tali
medesime parole, come si è verificato nelle direttive 91/383 e
75/129 (25) e come
avrebbe fatto anni dopo nella direttiva 1999/70. Per tale motivo il
convenuto nella causa principale ha dimostrato con esito positivo che
l’uso della nuova espressione «lavoro interinale»
non è il frutto di una mera evoluzione della lingua, ma che
esso mette in risalto una necessaria distinzione terminologica.
50. Alcuni dubbi sorgono con riferimento alla
direttiva 91/533 in lingua tedesca, in quanto, analogamente alle
direttive 75/129, 1999/70 e 91/383, ricorre la locuzione «mit
einem befristeten Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis»,
che equivale alla specie generale «contratti a durata
determinata». Si tratta, tuttavia, di una chiara eccezione fra
le varie versioni della disposizione, dato che sia in francese
(«contrat ou relation de travail temporaire»), sia in
inglese («temporary contract or employment relationship»),
così come in italiano («contratto o rapporto di lavoro
temporaneo»), in portoghese («contratto ou relação
de trabalho temporários») o in finlandese («tilapäinen
työsopimus») i termini impiegati sono simili a quelli
spagnoli «contrato temporal», dal che si evince che la
traduzione tedesca è libera e diverge dalle altre.
2. La disposizione fa
riferimento ai «lavori di breve durata»
51. Orbene, se con «contratto temporaneo»
non s’intende qualsiasi contratto di lavoro concluso per un
lasso di tempo prestabilito, occorre definire i rapporti di lavoro
cui si riferisce l’espressione di cui trattasi, sinora non
utilizzata nell’ambito giuridico comunitario.
52. L’organo giurisdizionale remittente
propone, come alternativa, «lavori a breve durata»,
sostenendo che in tali occasioni l’interessato si trova
normalmente in una situazione meno favorevole.
53. Il problema nasce dalla circostanza che la
categoria in questione non è presente negli ordinamenti
giuridici di tutti gli Stati membri, che a volte considerano in modo
equivalente le locuzioni «contratto temporaneo» e
«contratto a durata determinata». La legislazione danese,
al contrario, disciplina un tipo di rapporti di lavoro con durata
determinata, che lo Højesteret nel suo provvedimento di rinvio
qualifica come «rapporti di lavoro temporaneo»,
caratterizzandoli in ragione della loro brevità, dell’essere
la retribuzione sovente su base oraria e, aspetto più
rilevante, dell’essere di regola soggetti a condizioni meno
favorevoli rispetto a quelle vigenti per gli altri lavoratori.
54. Nella normativa sociale europea, ad eccezione
della direttiva controversa, non mi risulta che si sia aggiunto
l’aggettivo «temporaneo» ad un genus contrattuale
indipendente, salvo che con riferimento ai rapporti derivati dalle
cosiddette «agenzie di lavoro interinale» (definite
all’art. 1 della direttiva 91/383). Una delle singolarità
di tale peculiare legame di lavoro si trova (se non di diritto, per
lo meno di fatto) nella precarietà dell’impiego (26).
Detta circostanza, unitamente ad altre, mi porta a ritenere che
l’art. 8, n. 2, secondo comma, della direttiva 91/533
è diretto a far sì che coloro che hanno un contratto di
lavoro per un periodo breve godano di un accesso diretto, più
semplice, agli organi giurisdizionali in ragione della posizione più
svantaggiata in cui generalmente si trovano.
55. I ripetuti tentativi del legislatore
comunitario e degli Stati membri medesimi volti ad evitare un ricorso
eccessivo ai contratti precari e, in particolare, per sradicare la
tecnica consistente nell’accumulare successivi contratti
temporanei per coprire un posto indefinitamente, costituiscono una
buona dimostrazione che, nonostante le grandi dichiarazioni di
principio, il lavoratore con un contratto di breve durata è
ampiamente più esposto e privo di tutela rispetto a chi ha un
accordo esteso nel tempo.
56. Di conseguenza, a mio parere, il minor grado
di tutela dei dipendenti con contratti di breve durata mostra essere
un criterio essenziale per comprendere che tali rapporti di lavoro
sono quelli che l’art. 8, n. 2, della direttiva
91/533 esclude dall’ambito di applicazione dell’obbligo
della previa messa in mora.
57. La nozione di «contratto o rapporto di
lavoro temporaneo» è parimenti presente all’art. 2,
n. 2, lett. e), della direttiva 91/533. Elencando gli
elementi minimi che il datore di lavoro deve comunicare al
lavoratore, la disposizione indica «la durata prevedibile»
del vincolo quando si tratta «di un contratto o di un rapporto
di lavoro temporaneo». Non sarebbe strano che, anche in tal
caso, la direttiva 91/533 abbia voluto circoscrivere la protezione ai
dipendenti con contratti caratterizzati dalla loro brevità,
relativamente ai quali risulta maggiormente utile che al lavoratore
sia nota con chiarezza, fin dall’inizio, la data di scadenza.
Il legislatore nazionale può ciò non di meno estendere
tale necessità d’informazione a tutti i contratti con
una durata determinata.
58. Tuttavia, al fattore del maggior o minor
grado di stabilità dell’impiego se ne aggiunge uno
prettamente cronologico, apparendo ragionevole che a un lavoratore il
cui contratto di lavoro giunge al suo termine in un breve periodo non
sia imposto di attendere quindici giorni addizionali per poter agire
in giudizio a tutela dei suoi diritti. In somma, si mira ad evitare
che la formalità citata produca l’effetto perverso per
cui, allorché il lavoratore può proporre ricorso del
caso, il suo contratto è già scaduto (27).
59. Pertanto, l’espressione «contratto
o rapporto di lavoro temporaneo», forgiata nella direttiva
91/533, non ingloba ogni tipo di rapporto di lavoro a tempo
determinato, ma unicamente quelli di breve durata.
60. Tale corollario non si ritiene incoerente con
la giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale già in
un’occasione ha utilizzato le espressioni «attività
lavorativa (...) a tempo determinato» e «attività
di lavoro subordinato (...) a tempo determinato» per fare
riferimento ad un impiego svolto per due mesi e mezzo (28).
Può darsi che siffatta scelta terminologica sia stata
condizionata dalla formulazione della questione pregiudiziale, però,
ad ogni modo, il precedente pone in rilievo il fatto che
l’interpretazione suggerita mantiene una certa logica interna.
3. Criteri per qualificare un
rapporto di lavoro temporaneo (di breve durata)
61. L’espressione «contratto di breve
durata», tuttavia, non è più chiara di quella
«contratto temporaneo», cosicché risulta
indispensabile, come accenna in fine la questione
pregiudiziale di cui trattasi, individuare dei modelli per definirla
più concretamente.
62. Nessuna delle soluzioni proposte a tale
riguardo dai soggetti che hanno depositato osservazioni nel presente
procedimento pregiudiziale appare, a mio avviso, completamente
soddisfacente.
63. Il convenuto nella causa nazionale considera
che, secondo la versione danese della direttiva 91/533, sarebbe un
lavoratore temporaneo qualsiasi lavoratore impiegato per un breve
periodo a condizioni sensibilmente meno favorevoli rispetto a quelle
di cui gode un lavoratore che ha un contratto a durata determinata.
Siffatta soluzione concorda con gli elementi esegetici indicati in
precedenza, tuttavia, a mio parere, crea un nuovo problema di
ermeneutica, poiché si dovrebbe in ogni caso valutare se le
condizioni di lavoro pattuite sono sufficientemente vantaggiose da
rendere necessario il soddisfacimento del requisito della previa
messa in mora.
64. Il governo italiano suggerisce di leggere la
frase controversa alla luce dell’art. 1, n. 2, della
direttiva 91/533, che consente agli Stati membri di non applicarla ai
contratti o rapporti di lavoro: a) quando la durata complessiva non
sia superiore ad un mese e/o quando il lavoro settimanale non superi
le otto ore, ovvero b) relativamente ai contratti a carattere
occasionale, quando vi siano ragioni obiettive che giustifichino la
sua non applicazione. Siffatta interpretazione non appare oltremodo
rispettosa della volontà degli autori della norma comunitaria,
i quali hanno inteso attribuire agli Stati membri la possibilità
di escludere taluni rapporti di lavoro della direttiva 91/533 (i casi
contemplati all’art. 1, n. 2, cit.) e dispensare da
adempimenti formali altri tipi di contratti, quelli cosiddetti
temporanei (oltre a quelli degli espatriati e quelli dei lavoratori
non coperti da contratto collettivo). Sarebbe del tutto illogico che
un salariato occupato meno di otto ore settimanali, benché con
un contratto di lunga durata (o persino indeterminato), non fosse
obbligato a rivolgersi al datore di lavoro prima di ricorrere al
giudice.
65. Una soluzione alternativa stabilirebbe la
vigenza massima di un contratto affinché possa qualificarsi
«temporaneo» ai sensi dell’art. 8, n. 2,
secondo comma, della direttiva 91/533, avanzando una cifra in
conformità agli argomenti presentati al punto V., parte C
delle presenti conclusioni. Il limite per valutare se un rapporto di
lavoro abbia carattere «temporaneo» sarebbe da
quantificare in un anno, ad esempio, nel senso che un lavoratore con
un contratto per un lasso di tempo inferiore corre il rischio,
qualora si verificassero eventi per i quali è necessaria la
difesa per vie legali e a detto lavoratore fosse imposto concedere un
«periodo di tolleranza» al datore di lavoro affinché
quest’ultimo possa rimediare, di non poter ricorrere alla
tutela giurisdizionale nel periodo in cui il suo contratto è
in vigore. Al contempo, chi occupa un posto per una durata inferiore
a dodici mesi è di norma in una posizione più insicura
di quella di chi ha stipulato, rebus sic stantibus, una
permanenza maggiormente estesa nell’impresa.
66. A mio giudizio, tuttavia, non spetta alla
Corte di giustizia colmare tale lacuna normativa. È, infatti,
poco frequente che la Corte di giustizia indichi imperativamente un
termine, sostituendosi al legislatore. Ciò si è
verificato relativamente alla sentenza Grundig Italiana (29),
una decisione che critico nelle mie conclusioni sulla causa
Recheio-Cash&Carry, presentate l’11 dicembre 2003 (30),
poiché la Corte di giustizia deve interpretare il diritto
comunitario e fornire ai giudici nazionali orientamenti precisi per
l’applicazione dello stesso, non essendo tuttavia in alcun modo
legittimata «a intervenire in quest’ultima operazione
giuridica, a pena di ignorare i fondamenti di questo strumento di
collaborazione tra organi giurisdizionali, che impone uno scrupoloso
rispetto degli ambiti di competenza di ognuno. In realtà,
quando esprime pronunce di tale natura, la Corte di giustizia si
comporta allo stesso modo che nel ricorso diretto, in quanto si
attribuisce, in spregio delle norme del Trattato, poteri di piena
giurisdizione che incidono pesantemente sulla competenza sovrana del
giudice nazionale a risolvere la controversia principale »
(punto 35, cit.).
67. Di fronte al silenzio del legislatore
comunitario, quindi, le autorità nazionali devono definire
tale confine in ogni caso, tenuto conto dei termini abituali nel ramo
d’attività interessato e alle caratteristiche del
contratto.
68. Nelle sue osservazioni il sig. Andersen
ricorda che i contratti controversi si situano nel contesto di un
programma di aiuto ai disoccupati, previsto nella Lov om aktiv
socialpolitik (legge danese sulla politica attiva in materia
sociale). In base a tale legge i contratti di reinserimento
professionale possono riguardare solamente compiti che non possano
essere svolti nell’ambito di un contratto di lavoro normale. Il
ricorrente nella causa principale deduce da siffatta diversa natura
che il contratto di reinserimento professionale è,
intrinsecamente, temporaneo. Nel caso di specie lo Højesteret
deve esaminare le peculiarità del rapporto di lavoro che il
sig. Andersen aveva con le autorità municipali di
Skælskør, però la Corte di giustizia non può
fare altro che sottolineare tale circostanza.
69. Nell’apprezzamento degli elementi di
fatto della questione in esame l’organo giurisdizionale a quo
deve prendere in considerazione diverse sentenze che si riferiscono
al concetto di lavoratore in senso comunitario. Tali decisioni sono
state tutte adottate nel contesto della libera circolazione delle
persone, tuttavia hanno grande utilità per interpretare la
normativa sociale europea.
70. Da un lato, occorre prendere in
considerazione le sentenze Lawrie-Blum e Bernini (31),
che hanno riconosciuto a una persona che effettua un tirocinio,
nell’ambito di una formazione professionale, la condizione di
lavoratore purché svolga compiti secondo le modalità di
un’attività retribuita reale ed effettiva, idea che non
può venir infirmata dal fatto che la produttività
dell’interessato è scarsa, che è occupato
solamente per un numero ridotto di ore di lavoro settimanali o che
percepisce solo una retribuzione limitata.
71. D’altro canto, va richiamata altresì
la sentenza Bettray (benché gli antecedenti fattuali non
coincidano completamente con quelli del caso di specie) (32).
Relativamente al regime speciale di contrattazione della Legge
neerlandese sul lavoro sociale, la Corte di giustizia ha affermato
che i lavori effettuati nell’ambito della citata disciplina
erano attività economiche reali ed effettive, dal momento che
rappresentano solo uno strumento per la rieducazione o il
reinserimento degli interessati e che il lavoro retribuito, modellato
sulle capacità fisiche e psichiche del singolo, ha come
finalità il recupero, in tempi più o meno lunghi, della
capacità di occupare un posto di lavoro ordinario o l’accesso
ad un’esistenza il più possibile normale.
VI – Conclusioni
72. Conformemente alle riflessioni esposte,
suggerisco alla Corte di giustizia di risolvere le questioni
pregiudiziali dello Højesteret, dichiarando che:
«1) L’art. 8,
n. 1, della direttiva del Consiglio 14 ottobre 1991, 91/533/CEE,
relativa all’obbligo del datore di lavoro di informare il
lavoratore delle condizioni applicabili al contratto o al rapporto di
lavoro, lascia gli Stati membri liberi di estendere un contratto
collettivo, destinato a adattare il diritto nazionale alla direttiva
di cui trattasi, ai soggetti che non siano membri di nessuna delle
organizzazioni sindacali che lo hanno negoziato.
2) Non può ritenersi che
l’espressione “il lavoratore che non è coperto da
un o da contratti collettivi che hanno attinenza col rapporto di
lavoro” dell’art. 8, n. 2, della citata
direttiva sottintenda che le disposizioni di un contratto collettivo
che prevedono l’obbligo della previa messa in mora del datore
di lavoro non possano applicarsi ad un lavoratore non membro di
un’organizzazione che ha negoziato detto contratto collettivo.
3) Le espressioni «contratto
di lavoro temporaneo» e «rapporto di lavoro temporaneo»
di cui all’art. 8, n. 2, della menzionata direttiva
non comprendono ogni tipo di rapporto di lavoro a tempo determinato,
ma unicamente quelli di breve durata. Al fine di stabilire se un
rapporto di lavoro sia temporaneo si devono valutare i termini che
abitualmente si concordano nel ramo d’attività
interessato, nonché le caratteristiche e la natura del
contratto».
1 – Lingua
originale: lo spagnolo.
2 – Direttiva
del Consiglio 14 ottobre 1991, 91/533/CEE, relativa all'obbligo del
datore di lavoro di informare il lavoratore delle condizioni
applicabili al contratto o al rapporto di lavoro (GU L 288,
pag. 32).
3 – Adottata dal
Consiglio europeo a Strasburgo il 9 dicembre1989.
4– Testo
consolidato approvato con legge 11 maggio 1994, n. 385,
«Antsættelsesbevislov»; in prosieguo: la «legge
danese sulla prova dell’assunzione».
5 – Circostanza
confermata nel corso della trattazione orale dinanzi alla Corte dai
rappresentanti del governo danese e del Kommunernes Landsforening.
6 – Durante
l’udienza l’avvocato del sig. Andersen non ha messo
in dubbio la possibilità di estendere il contratto collettivo
a lavoratori non appartenenti al sindacato, anche se ha aggiunto che,
nel caso in esame, tale contratto collettivo non doveva applicarsi,
in quanto privo di disposizioni sanzionatorie, aggiungendo altresì
che non considerava scorretto il recepimento della direttiva 91/533
realizzato dall’accordo KTO.
7– Nell’identico
senso è l'ultimo ‘considerando’ della direttiva.
8 – Sentenze 30
gennaio 1985, causa 143/83, Commissione/Danimarca (Racc. pag. 427);
28 marzo 1985, causa 215/83, Commissione/Belgio (Racc. pag. 1039);
10 luglio 1986, causa 235/84, Commissione/Italia (Racc. pag. 2291);
e 28 ottobre 1999, causa C-187/98, Commissione/Grecia
(Racc. pag. I-7713).
9– Come
appropriatamente indica Díez-Picazo, l’origine delle
norme o delle fonti del diritto riflette la divisione del potere in
ogni società, «un problema eminentemente político,
por una parte, y una cuestión de índole sociológica
por otra parte» (un problema eminentemente politico, da un
lato, e una questione di indole sociologica dall’altra)
(Díez-Picazo e Ponce de León, L.M., Experiencias
jurídicas y teoría del Derecho, 3ª ed. Ariel,
1993, pag. 136).
10– In tal senso,
Deakin e Morris affermano che la base per l’effetto normativo
di un contratto collettivo si trova nel livello del contratto di
lavoro individuale, in quanto il primo non ha il «regulating
effect» (effetto normativo) che gli viene attribuito in altri
sistemi (Deakin, S. e Morris, G., Labour Law, 2ª ed.,
Butterworths, 1998, pag. 261). Sulla stessa linea di pensiero Pitt
aggiunge che tale singolarità dei rapporti industriali
britannici è quasi unica nel contesto europeo, il che a volte
crea problemi nel recepimento delle direttive (Pitt, G., Employment
Law, 5ª ed., Thomson - Sweet & Maxwell, 2004,
pag. 120).
11 – Carnelutti,
F., Teoria del regolamento collettivo dei rapporti di lavoro,
Padova, 1927, pag. 108.
12 – Un’analisi
comparata dello status giuridico e della possibilità di
estensione dei contratti collettivi nei ventisette Stati membri
figura nello studio Industrial Relations in Europe 2006 (Table
2.1: Normative function of collective bargaining: legal status and
estensione procedures as examples), elaborato dalla Commissione e
prodotto dalla convenuta nella causa principale.
13 – L’art. 1,
n. 3, della legge danese sulla prova dell’assunzione
riconosce la sua sussidiarietà rispetto agli accordi
collettivi di recepimento della direttiva 91/533; il menzionato
accordo KTO, secondo quanto affermato dallo Højesteret, si
applica a tutti i dipendenti municipali, siano o meno sindacalizzati.
14 – Identiche
sono le versioni francese («non couverts par»), inglese
(«not covered by») e tedesca («Regelung
unterliegt»).
15 –
GU 1991 C 159, pag. 32.
16 –
GU 1991 C 240, pag. 21.
17 –
Direttiva del Consiglio 17 febbraio 1975, 75/129/CEE, concernente il
ravvicinamento delle legislazioni degli Stati Membri in materia di
licenziamenti collettivi (GU L 48, pag. 29).
18 –
Direttiva del Consiglio 25 giugno 1991, 91/383/CEE, che completa le
misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della
salute durante il lavoro dei lavoratori aventi un rapporto di lavoro
a durata determinata o un rapporto di lavoro interinale (GU L 206,
pag. 19).
19 –
Direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, 1999/70/CE, relativa
all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato
(GU L 175, pag. 43).
20 – Uno dei suoi
aspetti più rilevanti è, secondo Alonso Olea, l’ampia
possibilità di stipulare contratti a tempo determinato, in
quanto «el empresario se descarga así en parte del
riesgo derivado del nivel de actividad económica, al acomodar
a su variación –en general y no en supuestos concretos–
la dimensión de su personal» (il datore di lavoro si
libera in parte del rischio derivato dal livello di attività
economica, parametrando alla sua variazione - in via generale e non
in base a presupposti contingenti - la dimensione del personale).
L’autore in questione, ciò non di meno, riconosce che
l’arretramento del principio di stabilità si frena
oggigiorno con sostegni ai contratti a tempo indeterminato (Alonso
Olea, M. e Casas Baamonde, M. E., Derecho del Trabajo, 19ª
ed., Civitas, Madrid, 2001, pag. 251).
21– Testo
consolidato della Ley del Estatuto de los Trabajadores, approvato con
Real Decreto legislativo 24 marzo 1995, n. 1 (B.O.E. 29 marzo
1995).
22 – Con la
direttiva 1999/70, cit.
23– Secondo i
dati forniti nella domanda di pronuncia pregiudiziale, in Danimarca
le condizioni applicabili ad un contratto a tempo determinato
divergono da quelle relative ad uno a tempo indeterminato solamente
per l’esistenza di una data di termine; in caso di
licenziamento vige il medesimo lasso di tempo per il preavviso e la
tutela di fronte ad un avviso di licenziamento illegale è la
medesima. Tuttavia, lo Højesteret aggiunge nei citati
contratti pluriennali, conclusi di solito con persone destinate ad
occupare funzioni direttive per cinque anni, il lavoratore riceve un
supplemento annuale speciale, che incrementa la sua retribuzione dal
15 % al 25 % rispetto a quella di un’altra persona che occupi
un posto equivalente a tempo indeterminato.
24 – L’art. 3
dell’Accordo quadro CES, UNICE e CEEP, cit., ha un tenore
alquanto simile.
25 – Il cui
art. 1, n. 2, lett. a), concerne i «contratti di
lavoro a tempo determinato o per un compito determinato».
26 – Come
sottolineano Alonso Olea e Casas Baamonde, l’aspetto brutale di
tali rapporti «triangolari» «es el tributo che el
derecho paga por disimular su admisión de las agencias
privadas de colocación» (è il tributo che il
diritto paga per giustificare l’accettazione delle agenzie di
lavoro interinale private) (Alonso Olea, M. e Casas Baamonde, M. E.,
op. cit., pag. 527).
27 – Proprio a
tal proposito dispone l’art. 3, n. 3, della direttiva
91/533, che impone di fornire al lavoratore l'informazione sul
contratto al più tardi entro due mesi dall’inizio
dell’attività lavorativa, quando il rapporto di lavoro
termini prima di tale lasso di tempo.
28– Sentenza 6
novembre 2003, causa C-413/01, Ninni-Orasche (Racc. pag.
I-13187), punti 18 e 25. Anche l’avvocato generale Geelhoed,
nelle conclusioni di detta causa, del 27 febbraio 2003, scrive
«contratto di lavoro a tempo determinato» (paragrafo 52).
29– Sentenza 24
settembre 2002, causa C-255/00, Racc. pag. I-8003.
30 – Sentenza 17
giugno 2004, causa C-30/02, Racc. pag. 6051.
31 – Sentenze 3
luglio 1986, causa 66/85, Lawrie-Blum (Racc. pag. 2121) e
26 febbraio 1992, causa C-3/90, Bernini (Racc. pag. I-1071).
32 – Sentenza 31
maggio 1989, causa 344/87, Bettray (Racc. pag. 1621).
